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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一三七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八
年四月十六日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第三六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第三○一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十六年四月上旬某日起，至同年六月二十一日下午約四、五時止，先後在其位於雲林縣斗六市鎮○里鎮○路二七八巷十八號住處、雲林縣斗六市○○路某廟旁或同市○○路口戴凱勇所經營之「儂徠檳榔攤」、同市○○路五克拉ＭＴＶ店內等地，將已裝有少許海洛因粉末之注射針筒，以每支新台幣（下同）一千元之價格販賣予戴凱勇施用多次，每次販賣一支至三支不等予戴凱勇施用（販毒所得財物正確金額不詳），嗣於八十六年六月二十一日晚上七時五十分許，戴凱勇為警查獲後供出其毒品來源係向甲○○所購，經其再度以呼叫器聯絡上訴人，嗣於同日晚上十一時許，上訴人與不知情之劉忠興二人前往上開「儂徠檳榔攤」，經警方逮捕上訴人、劉忠興（已經第一審另案判處施用毒品罪刑確定）二人，並在上訴人身上扣得其供預備販賣所用已裝有海洛因粉末之注射針筒三支及毒品海洛因一小包等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣毒品（累犯）罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠按販賣毒品所得之財物，應予沒收，肅清煙毒條例第十三條第一項定有明文。
此項規定，係採義務沒收主義，故除確已費失而不存在者外，不論有無扣押，均應諭知沒收，始符規定。
原判決事實認定上訴人甲○○自八十六年四月上旬某日起，至同年六月二十一日下午約四、五時止，將已裝有少許海洛因粉末之注射針筒，以每支一千元之價格販賣予戴凱勇施用多次，每次販賣一支至三支不等云云，惟究竟上訴人販賣多少次毒品﹖販賣之金額總計若干﹖事關前述沒收規定之適用，自應予以究明。
乃原判決並未詳予調查，明白審認，徒以無確實證據資料足以證明上訴人販毒之正確次數而據以計算其所得金額，販毒所得財物不詳，而排除上開沒收規定之適用，即併有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法則之違法。
㈡共同被告戴凱勇在警訊及偵查中，均未述及其被警查獲後以呼叫器聯絡上訴人，欲向之購買海洛因一節，反而於第一審供稱：「我有扣機給他（指上訴人），他也有回電，我就叫他過來，沒有說要買海洛因」（見第一審卷第三十九頁背面），而警員溫重田、陳文得在第一審亦未稱戴凱勇為警查獲後以呼叫器聯絡上訴人時表示欲向上訴人購買毒品等語。
乃原判決理由一之㈡、㈢竟仍以上訴人並未否認戴凱勇有呼叫伊之事，及與上訴人同往戴凱勇處之劉忠興於偵查中供稱：「後來戴凱勇打呼叫器給甲○○，叫甲○○到他所開的儂徠檳榔攤」，遽認戴凱勇被警查獲後，以呼叫器聯絡上訴人，係表示欲向上訴人購買毒品云云，其採證實難謂為適法。
上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
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