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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四二○四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 游孟輝律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二○一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第一一二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國（下同）八十一年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三十元折算一日，於同年六月八日易科罰金執行完畢，仍不知悛悔，復於八十二年十月及十一月間，基於意圖營利之概括犯意，在苗栗縣大湖鄉○○村○○路四十七號住處，以每包新台幣八百元之代價，販賣安非他命予吳文森吸用，先後三次，每次一包。
嗣吳文森另因八十二年十二月間違反麻醉藥品管理條例通緝於八十三年十一月四日緝獲同時，被查獲吸食安非他命而供出甲○○販賣安非他命等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品之罪刑，固非無見。
惟查訴外人吳文森曾於八十二年十二月間因非法吸食安非他命，經台灣新竹地方法院檢察署以八十二年偵字第一○四六六號移併台灣台中地方法院檢察署八十三年偵字第一五九○號提起公訴，並於八十三年七月十一日經台灣台中地方法院以八十三年易字第一三五三號判處有期徒刑八月（簡稱吳文森吸食安非他命前案，見原審上更㈠卷第二十一頁刑案紀錄簡覆表），再於八十三年十一月四日因非法吸食安非他命，經台灣新竹地方法院檢察署八十三年偵字第一一二一八號提起公訴，八十四年四月二十一日經同院以八十四年訴字第一八○號判處有期徒刑七月（簡稱吳文森吸食安非他命後案，見一審卷第四十二頁，原審上更㈠卷第二十一頁背面）。
而上訴人甲○○則因案於八十三年八月二十一日至八十四年十二月十七日在監執行有期徒刑（見原審上訴卷第十八頁背面刑案紀錄簡覆表）。
綜上以觀，倘上訴人涉有販賣安非他命供吳文森吸用，應與吳文森於八十二年十二月間吸食安非他命之前案有關，而與吳文森於八十三年十一月四日吸食安非他命較無關連。
究竟上訴人是否涉有本案於八十二年十月、十一月間販賣安非他命予吳文森，自應調取上開吳文森吸食安非他命前案案卷，查閱吳文森所供毒品來源相互印證，資為吳文森供出與其本案吸食安非他命來源無關之陳述是否堪足憑信之重要參考。
原審未注意詳查及此，徒憑吳文森於本案先後不符之初供，據為上訴人論罪之基礎，採證認事尚難謂已審酌至當，不足以昭信服。
次按本案刑罰法律即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，業因毒品危害防制條例於八十七年五月二十日制頒而有變更，原判決未及依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日
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