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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四八三四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月二
十九日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一二六八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之概括犯意，先於民國八十五年七月間某日，在桃園縣內某卡拉ＯＫ店，向徐美華購得重量約三十餘公克價值約新台幣（下同）四十餘萬元之毒品海洛因，備供販售予不特定之人牟利。
又為轉售圖利，復與徐美華約妥欲再販入海洛因磚二塊以供出售，徐美華為能依約交貨，乃於八十五年七月二十二日與王進輝等人以合利號漁船自大陸私運價值三萬六千美元海洛因磚二塊（淨重一○○一‧七七公克，包裝重六三‧八六公克，純度六八‧五五％，純質淨重六八六‧七一公克）回台，於同（二十二）日下午二時三十分許，該漁船甫駛抵宜蘭縣蘇澳鎮南興漁港靠泊時，為警當場查扣，上訴人此次販入未能得逞。
上訴人復承上開販售營利之犯意，自八十六年三月間某日起至同年五月初某日止，在其桃園縣平鎮市○○街九十六巷一弄十八號住處，以每包三千元或五千元不等之價格，連續販賣海洛因予楊玉岳十餘次，從中牟取利益，並於同年四月初某日，在上開住處以三千元價格販賣重約○‧三公克海洛因予許文賓等情。
因將第一審判決撤銷，仍論處上訴人連續販賣毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱已受請求之事項未予判決之違背法令，係指其已受請求之事項，本屬於起訴或上訴之範圍，而應行加以判決，法院竟未予以判決者而言。
又如僅由被告提起第三審上訴，第三審法院認上訴為有理由，將第二審判決中經上訴第三審部分撤銷，發回第二審法院更為審判時，則原第二審判決經撤銷部分，即失其效力而回復於第二審未判決前之狀態，第二審法院自應就不服第一審判決而提起第二審上訴之上開部分加以審判；
則不論被告是否提起第二審上訴，倘該提起第二審上訴者，尚有或祇有檢察官或自訴人，甚或有為被告利益而獨立上訴之被告之法定代理人或配偶，第二審法院更審時，對於各該上訴人所為第二審上訴俱應予以審判，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。
本件第一審判決論處上訴人罪刑後，該判決正本於八十七年五月二十日合法送達於上訴人收受（一審卷第一七二頁），除上訴人提起第二審上訴外，上訴人之配偶姜寶珠亦於八十七年五月二十八日具狀為上訴人之利益獨立上訴（原審上重訴卷第二○四頁至第二○九頁），原審對上訴人及姜寶珠第二審上訴所為之八十七年度上重訴字第三一號判決，前經上訴人表示不服，提起第三審上訴後，業經本院八十八年度台上字第一三六六號判決將上開第二審判決撤銷，發回原審法院，依前揭說明，當已回復於原審未判決前之狀態，然原審更審時，僅就上訴人提起第二審上訴部分加以審判，對上訴人之配偶姜寶珠獨立第二審上訴部分，漏未予以審判，使姜寶珠未能為上訴人之利益依法行使其上訴權，顯已違背法令。
㈡、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，為刑事訴訟法第一百五十五條第二項所明定，倘以未經合法調查之證據認定犯罪事實，該判決即有違背證據法則之違背法令。
原判決於理由欄一－㈠內，以經警監聽徐美華與其姑母吳阿柔電話通話及吳阿柔與上訴人電話通話「錄音譯文」，為認定上訴人有其事實欄一所載犯行所憑重要證據之一。
惟按該監聽錄音譯文原附於另案即台灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第三九四號（即台灣高等法院八十六年度上重訴字第二五號、八十七年度上重更
㈠字第五六號、八十八年度上重更㈡字第七號）王進輝、徐美華等煙毒一案卷內，經第一審函調而得（一審卷第七頁、第二十二頁至第二十八頁），既稱為監聽電話錄音譯文，則其內容是否與事實相符﹖是否確為徐美華與吳阿柔及吳阿柔與上訴人間之對話﹖自應調取該監聽錄音帶當庭勘驗，予上訴人辯解之機會，方合乎直接審理之原則。
然經第一審向原監聽之宜蘭縣警察局調借結果，據函覆該監聽錄音帶業經該局刑警隊加以銷燬（一審卷第一三七頁）。
則原審並未究明該監聽錄音譯文是否合法程序取得﹖與事實是否相符﹖遽行判決，以未經合法調查之所謂錄音譯文採為認定上訴人犯行所憑之證據，自難謂為適法。
㈢、訊問被告及證人，均應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問及其他不正之方法，為刑事訴訟法第九十八條、第一百九十二條所明定。
故凡供述之證據，違背上開任意性法則者，均難認有證據能力。
原判決認定上訴人有其事實欄二所示之犯行，於理由欄一－㈡及㈣內，僅以楊玉岳在警訊及檢察官偵查中與許文賓在警訊之供述為其論據。
然許文賓於原審更審前供稱：「（在警局）有（被刑求），警員用木棍夾我指縫，但未受傷」，楊玉岳供述：「刑警有威脅我，不然要借提我，我因被刑警威脅，才咬住甲○○」，「刑警用拳頭打身體，用脚踢腿，只是很痛，沒有傷痕」（原審上重訴卷第一七二頁反面、第一九八－一頁），上訴人亦具狀就此主張許文賓、楊玉岳二人警訊供述係遭刑求所致，非出於任意性，無證據能力，不得採為犯罪之證據（同上卷第二二二頁）。
原審就上開刑求之說，未加調查究明，僅以檢察官先後提訊楊玉岳時，楊玉岳未為此項抗辯，即認楊玉岳被刑求乙節，不足採信。
對於許文賓所謂遭警刑求之主張，則無隻字片語述及，殊屬違背法令。
㈣、事實審法院對與待證事實有重要關係，在客觀上認為應調查，而為認定事實及適用法律基礎之證據，均應依法加以調查，倘未予調查，或雖已加調查而其內容尚欠明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
原判決於理由欄一－㈠，雖援引徐美華在警訊中不利於上訴人之供述為據，然上訴人於第一審及原審更審審理時，一再具狀指出徐美華於另案宜蘭縣警察局八十五年七月二十二日、同年月二十五日警訊及同年月二十三日、同年八月八日在台灣宜蘭地方法院檢察署八十五年度偵字第二七九九號、第一二六八三號檢察官偵訊時與本件第一審於八十六年七月一日審理時，前後就是否販賣海洛因予上訴人之情節供述歧異，即與其夫王進輝在上開警察局八十五年七月二十二日警訊及台灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第三九四號案審理時之供述，亦不相一致，不得採為證據（一審卷第一四六頁反面、第一四七頁，原審上重更㈠卷第四十八頁至五十頁），原審並未調借該王進輝、徐美華等煙毒一案全部卷證，詳加調查勾稽，究明真相，遽行判決，復未於判決內敍明其理由，殊嫌率斷。
㈤、有罪判決所宣示之主文，與所載之事實及理由，前後均須相一致，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。
依卷附法務部調查局鑑定通知書影本所載，徐美華煙毒案送驗檢品一袋係海洛因，淨重一○○一‧七七公克，「包裝重六三‧六八公克」，純度百分之六八點五五，純質淨重六八六‧七一公克（一審卷第一一一頁），原判決於主文欄載為包裝重六三‧六八公克，但事實欄及理由欄一－㈠及二之末，却一再記載包裝重為六三‧八六公克，顯有判決理由矛盾之違誤。
又適用肅清煙毒條例第十二條前段（修正後之毒品危害防制條例第十八條第一項）規定而諭知沒收銷燬者，僅以查獲之煙毒及專供製造或施用煙毒之器具為限，並不及於煙毒之外包裝部分，原判決竟將查扣之上開外包裝一併適用上開條例規定宣告沒收銷燬，有適用法則不當之違法。
以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
再本件係肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例前即已繫屬之案件，應依修正後規定之上訴程序處理之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 七 日
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