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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○八○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月三十一
日第二審判決（八十八年度少連上訴字第二五二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度少連偵字第十三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○成年人與未滿十八歲之人共同犯有刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪之事實，因認第一審判決論上訴人以上開罪名，並依少年事件處理法第八十五條第一項就有期徒刑部分加重其刑，及依刑法第二十六條前段未遂之規定減輕其刑後，量處有期徒刑捌年，併予宣告褫奪公權伍年，扣案西瓜刀壹把沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認有殺人犯意之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
上訴意旨謂：上訴人並未自歌○頓ＫＴＶ店出外拿取兇器，且目的僅止於教訓被害人蕭○芳。
又上訴人手持機車鎖頭只為防身，跟着其他同案被告追出係為躲避，上訴人既無殺人犯意，復無參與鬥毆行為，原判決仍維持第一審論處上訴人共同殺人未遂罪刑之判決，殊有未當等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
又上訴人確有殺人犯意，而與少年黃○○等共同殺害蕭○芳，幸經送醫急救，始免於難，核犯成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪，原判決理由一已詳述其調查審認之結果，難謂有調查未盡及理由不備之違法。
此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十七 日
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