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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一二七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年五月十二日
第二審判決（八十八年度上訴字第五二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第七九六三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人所辯並非常業云云，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。
而刑法上之常業犯，祇須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以專賴該犯罪為唯一生活之資為必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立。
本件上訴人以固定店面，使呂○鳳等多名女子，為男客從事猥褻行為，並分帳牟利，自屬以之為常業，原審因而論以使人為猥褻行為之常業犯，並無不合。
又諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，若事實審法院斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，當事人自不得執之為第三審上訴之適法理由。
上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料，為具體之指摘，仍執陳詞，以其另與人合夥經營羊肉爐生意，並非以經營上開色情行業為主要之營生，應非常業犯云云，而為事實之爭辯，並對原審是否宣告緩刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
Ａ
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