最高法院刑事-TPSM,88,台上,5137,19990910

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一三七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 尤挹華律師
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第一四二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一七○九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年三月初某日，在其經營之高雄縣鳳山市嘉一車床企業社工廠內，受綽號「周仔」及「鐘仔」之不詳姓名成年男子委託，由「周仔」、「鐘仔」提供裝造子彈殼之材料，約定上訴人製造每顆子彈彈殼之代價為新臺幣（下同）二十五元，而基於共同之概括犯意聯絡，由上訴人在上開工廠內，以該工廠之車床機械為工具，而未經許可，製造彈殼一百餘顆交付「周仔」「鐘仔」者。

復於八十五年六月初某日，由綽號「周仔」及「鐘仔」，持均具有殺傷力之製式口徑○‧三八吋子彈、及土造子彈六‧六○ＭＭ口徑子彈各一顆，至上開工廠，交付委託上訴人以上述二顆子彈為樣品，製造彈頭及彈殼，上訴人遂將該子彈二顆藏放在工廠辦公室之抽屜內，未經許可，無故持有之。

同（六）日中旬某日，「周仔」或「鐘仔」中之一人，以電話通知上訴人自備材料製造彈殼組合彈頭，約定每顆製造每顆彈殼、彈頭組合之代價為五十元，上訴人即在上址未經許可製造三百餘顆彈殼、彈頭組合，並於八十五年六月十八日將上述彈殼、彈頭交付「周仔」及「鐘仔」。

「周仔」及「鐘仔」並於同日交付二十顆土造子彈彈殼予上訴人收受，尚未約定如何製造。

嗣於八十五年六月二十一日下午二時許，在上址為警查獲。

並扣押上訴人所製造尚未完成之半成品子彈（彈殼及彈頭組合）十三顆及前開制式口徑○‧三八吋子彈及土造子彈各一顆；

暨「周仔」、「鐘仔」所有之土造子彈彈殼二十顆等情。

因將第一審判決撤銷，改判依牽連犯從一重仍論處上訴人共同連續未經許可，製造彈藥未遂罪刑（處有期徒刑一年），並將包括「周仔」、「鐘仔」所有土造子彈彈殼二十顆在內之上開扣押物，悉數宣告沒收，固非無見。

惟查：㈠、證物應示被告，令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文，此項規定，依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用，故第二審判決採為基礎之證據，依直接審理之原則，必須踐行上開調查程序，顯出於審判庭，予被告辨認及辨解之機會，倘未履行此項程序，遽採為論罪之依據，其判決自屬違背法令。

原判決事實欄所載經警於八十五年六月二十一日在上訴人經營之嘉一車床企業社工廠內查獲之半成品子彈、制式子彈、土造子彈等扣押物，係經高雄市政府警察局查扣後，先送請鑑定完畢領回，再於八十五年七月移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查（八十四年度偵字第四一四四號），扣押物則由該署贓物庫保管（同上偵查卷第十八頁），嗣該案移由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，上開扣押物似漏未一併移送（本案偵查卷第一頁），第一審及原審迄未向台灣屏東地方法院檢察署調取上述扣押物，依原審八十六年八月十九日審判筆錄所載，該等扣押物未曾顯出於審判庭提示予上訴人辨認與辯解之機會（原審卷第二十二頁至第二十四頁），遽行辯論終結，並於原判決理由欄一－㈠內，採為認定上訴人犯行所憑主要之論據，其判決當然為違背法令。

㈡、判決所載之理由，前後必須互相一致，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。

按經警查獲扣押之制式子彈及土造子彈各一顆，與半成品子彈、彈殼等物，依卷附之資料顯示，係送請內政部警政署刑事警察局鑑定，有該鑑驗通知書可稽（台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第四一四四號偵查卷第十七頁），原判決於理由欄一－㈡，竟記載為：「送請法務部調查局鑑定」，旋又謂「有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書」可憑，顯有判決理由矛盾之違誤。

㈢、刑法第三十八條第一項第二款所稱供犯罪所用之物，係指直接用以實施犯罪之物而言，且依同法條第三項之規定，以屬於犯人者為限，始得自由裁量宣告沒收，此與同法條第一項第一款、第二項之違禁物，不問屬於犯人與否，均應義務諭知沒收之情形，迴不相同。

查扣之「土造子彈彈殼二十顆」，據上訴人於警訊中供稱：「另四五玩具手槍三盒內，共計有彈殼二十個、塑膠滑套三個、也是綽號『鐘仔』及『周仔』他們於八十五年六月十八日拿來放在我鐵工廠的辦公室，沒有交代（待）我如何加工，等我發現後，就……放在床下，我有打開看，裡面只有彈殼及塑膠滑套」（警卷第二頁反面），原判決於事實欄內，亦認定：「『周仔』及『鐘仔』者並於同日交付二十顆土造子彈彈殼予甲○○，尚未約定如何製造，嗣於八十五年六月二十一日下午二時許，在上址為警查獲，並扣押……『周仔』、『鐘仔』所有之土造子彈彈殼二十顆」，似謂「周仔」及「鐘仔」僅將該二十顆彈殼交付上訴人，尚未約定如何製造，上訴人就此部分與「周仔」及「鐘仔」者間，並無製造之犯意聯絡，更無行為之分擔，尚不具共犯關係，又非上訴人所有而係「周仔」及「鐘仔」所有，似難認係被告所有供製造子彈犯罪所用之物，適用刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

第一審判決原亦說明扣案之彈殼二十顆，係「周仔」及「鐘仔」携至上訴人處所，又非違禁物，故不為沒收之諭知。

原判決竟以第一審判決未依供犯罪所用之物諭知沒收，尚有未合，為撤銷改判之理由，適用刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，殊難謂為適法。

以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

原判決理由欄四說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。

又槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效，更審判決時，應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百一零條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日