最高法院刑事-TPSM,88,台上,5144,19990910

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一四四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃宏綱律師
呂富田律師
右上訴人因重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月二十八日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二六四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第九六二七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以上訴人甲○○以謀取重利為常業之犯意，自民國八十三年一月間某日起，至八十四年四月間某日止，在其高雄市○○區○○路一七一巷二弄六之二號住處，以行動電話000000000、000000000號為聯絡工具，趁不特定借款人，因急迫而需告貸之際，要借款人預先簽發本票或支票質押，以每月利息十分至二十分不等之高利方式，借款予不特定人，藉此取得與原本顯不相當之重利，並以之為維生之常業。

其間謝其佳自八十三年二、三月間某日，向上訴人借新臺幣（下同）五萬元，利息為二十分（即一個月本息共六萬元），嗣又陸續借款數次，每次五萬元，因無力償付利息，迄八十四年四月間某日止，共積欠本利計八十八萬元，於同年五月償還二十五萬元。

嗣於八十四年五月十一日經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）持搜索票至上址搜索，而扣押上訴人所有預備供經營借款業務所用之名片八張（其上載明「陳」，及上開行動電話號碼）等情。

因將第一審判決撤銷，惟仍變更檢察官起訴法條，論處上訴人以乘人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑（處有期徒刑六月），固非無見。

惟查：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查。

上訴人在高雄市調查處雖自白經營地下錢莊，以十分至十五分之重利貸放金錢予借款人，惟經原審審判長質以：「在調查局做筆錄已承認﹖」，即辯稱：「他們說若不承認，我就不用回去了，我會怕才承認。」

（見原審卷第三五頁），可見上訴人在原審曾提出自白非出於任意性之辯解，原審就此未加調查，逕行採納上訴人在高雄市調查處之自白，為認定上訴人涉犯常業重利罪之證據資料，實屬速斷，且有未盡調查證據能事之違法。

㈡證據之證明力，固由法院自由判斷，惟在同案件中，如就同一證據資料之證明力，為相互歧異之判斷，其就證據之取捨，即難認與採證法則無違。

原判決未查得本件所謂「不特定借款人」之任何資料，即以上訴人在高雄市調查處及偵查中之自白及證人謝其佳於高雄市調查處之證述，認定上訴人曾以月息十分至二十分不等之高利貸放金錢予不特定之借款人，惟又以卷內票據之發票人薛昭英、盧素娥無從傳證，載明陳戴杭借款之借據，未載明利息，而認非可單憑上訴人前揭自白及證人謝其佳之指證，認定其貸放金錢予陳戴杭、薛昭英、盧素娥等人亦涉犯常業重利罪，而就同一證據資料為不同之判斷，其就證據證明力自由判斷職權之行使，自難謂為適法。

㈢審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；

苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

原判決係以證人謝其佳在高雄市調查處之證述，為認定上訴人自白與事實相符之補強證據，並以謝其佳供稱已償還二十五萬元予上訴人，指駁上訴人否認已取得重利之辯解，惟謝其佳在高雄市調查處證稱：「利上滾利，共積欠甲○○八十八萬餘元。」

（見聲一二三八號卷第二頁背面、第三頁），嗣在第一審法院審理時却謂：「今年五月底，我還他二十五萬元，目前還欠他十萬元，三十五萬元是我和他談的數目，若加上利息則將近一百萬元。」

（見第一審卷第三十三頁背面），本院前次發回意旨即指明：「原判決認定謝其佳於八十三年二、三月間向上訴人借款五萬元利息為二十分，嗣又陸續借款數次，每次五萬元，至八十四年四月間止共積欠八十八萬元等情。

惟上訴人究竟共借用若干﹖所欠八十八萬元係本金﹖抑本利或利息﹖事實亦欠明確。」

，原審亦認有傳訊證人謝其佳查明之必要，而予傳訊，嗣謝其佳因遷址致傳喚無著，原審向舊址所在地之高雄市苓雅區戶政務所函查，又查無其設籍資料，但謝其佳住所設於何處，亦可以向警局調取口卡之方式，加以調查，原審未予調查，於判決理由內又未敍明本院前次發回意旨所指之事實，何以無調查之必要，致原有之瑕疵依舊存在。

又本院前次發回意旨，復指明：「原判決認定除謝其佳外，另有不詳姓名之不特定人因急迫需款而以每月利息四分至二十分之高利向上訴人貸款，但除上訴人於高雄市調查處之自白外，原審並未調查是否確有該等不詳姓名人，或說明有何證據足以佐證上訴人之自白與事實相符，亦有未洽。」

，然原判決就此仍未為任何調查或說明，其未盡調查能事及判決不備理由之違法仍然存在。

以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日