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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一四七號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十八年六月
十六日第二審判決（八十七年度上訴字第五三六六號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二三六二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審比較新舊法後，適用麻醉藥品管理條例，論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑之判決（處有期徒刑五年二月），駁回上訴人在第二審之上訴（另犯持有第一級毒品部分，第一審法院判處有期徒刑六月，嗣經原審駁回上訴人之上訴，未聲明不服而確定）。
本件上訴意旨略稱：簡文慶為共同被告，其在偵查及第一審法院訊問時，已一再供稱並非向上訴人購買安非他命，原審未予詳查，專憑其在警訊之供述，即認定上訴人犯有被訴之犯罪，於法有違。
上訴人於民國八十五年一月二日晚間十時許，並未在台北市○○○路○段販賣安非他命，此有上訴人之警訊筆錄可查，況且上訴人因台北縣警察局板橋分局沙崙派出所製作之筆錄，與事實不符，已當場表示異議並拒絕簽名，亦有該次警訊筆錄可證，原審未予詳查，率爾認定，亦屬違法。
又上訴人係因簡文慶打呼叫器相邀始至台北市○○○路○段，本意在與簡文慶同往跳舞，上訴人抵達時，因遭警方逮捕，在掙扎中致身攜之安非他命二小包掉落，竟為警方強指為販賣安非他命，實則上訴人並無圖利之意圖，上訴人持有安非他命之行為，既無圖利之意圖，自不構成非法販賣化學合成麻醉藥品罪，況且基於販賣以外之原因販入偽藥或禁藥後，另行起意售賣，在尚未完成賣出之際，其犯罪尚未完成，祇能以未遂論，不能成立販賣既遂罪名（參照最高法院六十九年台上字第一六七五號判決）云云。
惟查：原判決依憑證人簡文慶於警訊中、證人即查獲本案之警員涂嘉麟、彭維君先後於偵查或第一審調查時之供述、扣案之二小包安非他命暨簡文慶因非法吸用安非他命，業經原審法院以八十六年上易字第三五五四號刑事判決判處有期徒刑六月確定，有台灣高等法院檢察署刑事資料中心前科查註紀錄表及原審法院八十六年上易字第三五五四號刑事判決繕本附卷可稽等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續非法販賣化學合成麻醉藥品犯行，因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯）之判決，已於判決內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。
並就上訴人否認之供詞、所辯各語及證人簡文慶在偵查及第一審法院調查中有利於上訴人之供述，認非可採，予以論述，另對何以認定上訴人係基於營利之意圖，非法販賣安非他命，詳予說明（見原判決第五面第七行至第十二行）。
就形式上觀察，原判決並無採證認事違背經驗法則、論理法則、理由不備及未盡調查能事等違背法令之情形，上訴意旨置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，泛詞指摘，又對於原審採納證人簡文慶在警訊之供述、認定其有營利意圖等認事職權之行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，空言否認犯罪，為單純之事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。
再者上訴人在警訊中並未自白其有連續非法販賣安非他命予簡文慶之犯行，原審亦未採用上訴人在警訊之供述作為認定其非法販賣部分事實之證據資料，是以無論上訴人是否於該警訊筆錄中簽名、該筆錄之記載是否與事實相符，均無礙於原判決依憑其他證據資料，認定上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，上訴意旨就原審未採用之警訊筆錄，執為指摘，應非上訴第三審之合法理由。
又上訴人行為時，安非他命固屬於藥事法規範之禁藥，但仍不失為化學合成麻醉藥品，非法販賣即應依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論處，而依原判決認定之事實，上訴人於八十四年十二月二十八日，即意圖售賣營利而出售安非他命予簡文慶，則其後於八十五年一月二日下午十時再次售賣安非他命予簡文慶，雖係警方為誘捕上訴人而授意簡文慶與之聯繫，佯稱欲購買安非他命，惟上訴人既有販賣安非他命之故意，於達成販售合意後，復依約攜帶安非他命前往交易，應已著手實施非法販賣安非他命之行為，從而上訴人第二次售賣安非他命予簡文慶之行為，應論以非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，此與原基於販賣以外之原因持有禁藥後另行起意售賣，於尚未售賣之際為警查獲之情況，顯不相同，非可比附援引，上訴人引用本院就不同事實所為之前案判決，指摘原判決違背法令，顯有誤會，要不足以據之辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
綜上所論，上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
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