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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一五○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六
年八月十四日第二審判決（八十六年度上訴字第一一七二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第一一七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與陳明聲共同意圖營利，基於概括之犯意，連續於民國八十五年一、二月間，在屏東市○○路二九一號二樓陳明聲住處，由陳明聲與綽號「黑輪」之邱祖念談妥價錢後，即由陳明聲預先將安非他命交予上訴人，再由上訴人在上址將安非他命出售予邱祖念，前後計三次，第一、二次各以新台幣（下同）五千元出售三公克安非他命，第三次於八十五年二月五日晚間十時許在上址以六公克安非他命一萬元之代價販賣予邱祖念，並由上訴人收取部分現金。
其餘由邱祖念賒帳，嗣於八十五年二月七日下午六時許，經警在上址查獲上訴人，並在上訴人身上之皮包內查扣供販賣安非他命所用之記事簿一本等情。
因而維持第一審關於論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，駁回上訴人在第一審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、麻醉藥品限供醫藥及科學之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，（修正前）麻醉藥品管理條例第十三條有明文規定，故該條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品及其製劑罪，須以「非法」販賣為其構成要件，並非凡有販賣行為即須科以該項罪責。
原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，惟於事實欄並未認定、記載上訴人係「非法」販賣，自有可議。
㈡、上開非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。
故行為人有無此項犯罪目的條件（營利意思），自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。
原判決事實欄雖記載上訴人之販賣安非他命，有此項圖利之意思，但僅載明出售之包數及價格，並未詳切記載上訴人是否及如何營利，已不足以判斷上訴人如係非法販賣安非他命有無圖利，且理由內亦未說明其憑以認定上訴人有此營利目的之證據及理由，難謂無理由欠備之違誤。
㈢、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
原判決認定上訴人與陳明聲共同於八十五年二月五日晚間十時許，在屏東市○○路二九一號二樓陳明聲之住處，販賣六公克之安非他命予邱祖念。
然查陳明聲因另案涉犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經警方於八十五年一月三十一日查獲，於翌日（二月一日）被台灣台南地方法院檢察署檢察官收押，有台灣屏東地方法院檢察署公務電話紀錄單及台灣高等法院台南分院八十五年度上訴字第一三八一號刑事判決在卷可稽（偵查卷第二十四頁，第一審卷第四十三頁、第四十六頁）。
八十五年二月五日陳明聲既已被覊押，則其是否能於該日與上訴人共同販賣安非他命，即非無疑。
究竟實情如何，原審未詳為調查或訊問陳明聲，遽行判決，亦有調查未盡之違誤。
又上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，安非他命屬第二級毒品，販賣第二級毒品者，該條例第四條第二項規定處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，其刑度較修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之刑度為重，原判決不及比較適用新舊法，案經發回，應注意及之。
上訴意旨指摘原判決關於上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日
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