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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一六五號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八
年七月十四日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人甲○○連續販賣毒品，累犯罪刑。
係綜核同案被告卓志雄（已定讞）之指證，證人黃泰櫻、陳山田之證詞，法務部調查局及高雄醫學院附設中和紀念醫院之鑑驗通知書暨扣案之海洛因、安非他命等證據為論據，認定上訴人基於販賣毒品海洛因及非法販賣安非他命圖利之概括犯意，自民國八十五年四月間某日起至同年七月十一日止，連續在高雄縣大寮鄉○○路育樂高中前，以海洛因每包新台幣（下同）二千元、安非他命每包一千元之價格，同時同地非法販賣毒品及化學合成麻醉藥品予卓志雄吸用，共計五次。
嗣於同年七月十七日二時許，卓志雄應警方之要求以需購海洛因、安非他命為由，扣機給上訴人，引誘出現在上開育樂高中前；
於交易前，當場為警查獲，並扣得上訴人所有供販賣所用之海洛因三包（驗後淨重有零點八一公克）、安非他命一包（驗後毛重三點三二公克）之事實，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
而以卓志雄於檢警偵訊中一再指證向上訴人購買海洛因及安非他命，其與上訴人素無怨隙，應無捏詞誣陷之理，其指證自屬可採。
嗣卓志雄於審判中始翻異前詞，改謂係向綽號「黑熊」之人購買毒品云云，核係事後廻護上訴人之詞，無足採信。
又證人黃泰櫻、陳山田均堅詞否認對上訴人刑求逼供，而上訴人在台灣高雄看守所之健康檢查表僅左手、右臂有舊傷疤之記載，其他並無新傷之紀錄，且原審囑託台灣澎湖地方法院訊問卓志雄，亦無驗傷之證明。
是上訴人所辯：伊及卓志雄遭警刑求逼供，警訊筆錄不實，伊僅贈送毒品給卓志雄吸用或合資購買云云，無非卸責飾詞，亦無足採。
均於理由內逐一指駁。
復說明上訴人與卓志雄非親非故，買賣多次，苟非有利可圖，自無甘冒風險平白為卓志雄贈送毒品之理，其有營利之意圖灼明，其同時同地售賣海洛因及安非他命予卓志雄，係以一行為觸犯行為時肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，應依想像競合犯之例，從一重之販賣毒品罪處斷。
又毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日公布施行，並自同年五月二十二日起生效，該條例將海洛因及安非他命列為第一、二級毒品，就販賣海洛因、安非他命之行為有較重處罰之規定，比較新舊法結果，以舊法對上訴人較為有利，自應適用舊法論科等情綦詳。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
又同案被告之供述有前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾即應認其全部均為不可採信。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，任憑己見，再事爭執卓志雄之警訊筆錄係警察刑求逼供所作成，原審採為斷罪之證據資料有違證據法則云云。
然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
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