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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五二一四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國八十八年六月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第六八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一○一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院 。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○前曾於民國八十五年間因違反懲治盜匪條例，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三年六月確定，並於八十六年十一月十一日假釋出獄，至八十八年四月六日始假釋期滿，於假釋保護管束期間，仍不知悔改，於八十七年五月七日十四時許，在台中市○○路第一廣場二樓某處，以新台幣三千五百元之價格向不詳姓名年籍之人購買可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一支，嗣即自行將槍身噴漆成為黑色，未經許可，而持有之。
於八十七年五月十六日零時二十五分許，在上開台中市○○街租住處為警查獲，並扣得上開槍枝一支等情，因而撤銷第一審無罪判決，改判論處上訴人未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑，固非無見。
惟查㈠採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。
本件原審採為判決基礎之重要證據，包括內政部警政署刑事警察局八十七年六月十日刑鑑第三九○七三號鑑驗通知書（含槍枝殺傷力鑑驗說明）及改造玩具手槍壹支，其中改造玩具手槍且於主文內諭知沒收，但於審判期日，對該證物及書證並未向上訴人提示閱覽，或告以書證內容（見原審卷第八十四至八十七頁），使其有辯解之機會，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
㈡審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。
故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
本件原判決係以內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書（含所附槍枝殺傷力鑑驗說明）之鑑驗結果，為其認定上訴人持有之改造玩具手槍具有殺傷力之依據，而依該鑑驗通知書所附槍枝殺傷力鑑驗說明記載，送鑑槍枝屬塑膠材質，於發射子彈時因其爆炸高壓可能造成爆裂，極易傷及持槍者，故祇就同型式同材質之槍枝為統案實驗，未為個案測試，且統案測試結果，認倘裝填子彈適當，其最具威力之發射動能可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。
然該鑑驗通知書既認送鑑槍枝撞針彈力不佳（見偵字第一○一三二號卷第六十九頁），足見其性能應較一般具正常擊發性能之槍枝為差，即其撞針彈力是否足以擊發底火，引爆子彈內火藥，資為發射動力，及其實際上之發射動能是否能達同型式同材質槍枝之威力，非無可疑，且該鑑驗通知書指送鑑槍枝撞針彈力不佳，惟適當使用，仍可擊發，則所謂「適當使用」係何所指，情形如何？此與該玩具手槍是否可以擊發，而具殺傷力之認定，至有關係，自應進一步究明，是原審就上開鑑驗內容之疑點，未加釐清，即以該鑑驗通知書及所附槍枝殺傷力鑑驗說明，遽認該玩具手槍最具威力之發射動能可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，具有殺傷力，尚嫌速斷，而有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人被訴連續携帶兇器竊盜部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟對該部分提起上訴（按上訴狀未表明係對原判決之一部上訴，應視為全部上訴），顯為法所不許。
其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日
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