最高法院刑事-TPSM,88,台上,5452,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四五二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月十日第二
審判決（八十六年度上訴字第三○二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一四八二五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係桃園縣桃園市○○街○○○號禾○工藝有限公司（下稱禾○公司）之負責人，為稅捐稽徵法上之納稅義務人及商業會計法上之商業負責人，謝○櫻則係禾○公司之總會計兼秘書，二人共同基於概括之犯意，自民國八十二年起，連續利用觀光客購買貨品時未索取統一發票之機會，要求不知情之門市會計洪○麟、謝○月及櫃檯會計黃○子等人將實際銷售金額以退一位之方式（即除以十後之額數）記載於日報表及月報表後，交與謝○櫻製作輸入電腦之Ａ月報表（即公司每月營業額之統計表），每日則由上訴人交代謝○櫻告知洪○麟及謝○月等人以多報少開立與實際銷售金額不符之發票，並由謝○櫻及利用不知情受禾○公司委託處理會計事務之楊○一，將前開業務上不實之報帳憑據及發票等資料，登載於其業務上按月須向稅捐機關申報及用以報繳營業稅及營利事業所得稅之申報書上，足生損害於稅捐機關稅務管理之正確性，行使以虛報營業金額，施用不正當之方法逃漏稅捐。

迨八十三年十月五日謝○櫻離職後，上訴人復利用不知情而接任謝○櫻職務之李○霞及全名不詳之「志○公司」，以與前述相同之手法，達其逃漏稅捐之目的。

計自八十二年起至八十四年止，短漏報營業稅額八十二年度為一百三十四萬零二百四十八元、八十三年度為一百十二萬零四百四十八元、八十四年度一月至八月為八十一萬五千九百七十二元；

營利事業所得稅漏稅額八十二年度為一百十八萬一千一百二十七元、八十三年度為一百四十萬零五百六十元、八十四年度為四十四萬八千七百八十五元。

嗣於八十四年十月十九日，為法務部調查局桃園縣調查站於上址查獲，並扣得上訴人所有之銷貨傳票九本、日報表十三本、發票二本、磁碟帳冊二片、Ａ月報表四張等情。

因而維持第一審依牽連犯規定從一重論處上訴人共同連續公司負責人，為商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證並記入帳冊罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策之考慮，於其應處徒刑之範圍內，轉嫁於公司之負責人。

故依此情形而受罰之公司負責人，乃屬代罰之性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐可言。

而公司為法人，既不具有犯罪能力，自無犯意，其於稅捐稽徵法僅係受罰主體，尤無所謂概括犯意與犯意聯絡之存在，故公司以不正當方法逃漏稅捐，當不可能成立連續犯與共犯，該公司負責人因而代罰，亦不成立連續犯與共犯，公司逃漏稅捐多次，其負責人應成立多次罪刑，併合處罰。

又刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方得成立牽連關係。

公司負責人既非逃漏稅捐之納稅義務人，其僅係代罰而已，公司以不正當方法逃漏稅捐，縱由該公司負責人為之，究非屬於公司負責人本身之犯罪行為，自與該公司負責人之其他犯罪行為間，無方法結果之牽連關係。

原判決既認定上訴人為禾○公司負責人，所逃漏之稅捐係禾○公司應繳納之營業稅及營利事業所得稅，則上訴人就違反稅捐稽徵法部分，其受罰僅係代罰之性質，原判決竟論以共同正犯及連續犯，復認與其所犯之商業會計法第七十一條第一款之罪間，有方法結果之牽連關係，揆諸上開說明，已難謂為適法。

㈡、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；

倘若事實欄之記載先後兩歧，或理由說明互生齟齬，即屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。

原判決所引用之第一審判決理由欄二先則說明上訴人明知為不實之事項，填載於業務上掌管之會計憑證、帳冊並據以行使之行為，依特別法優於普通法之法則，應適用商業會計法第七十一條第一款論罪，不再適用刑法第二百十六條、第二百十五條論罪。

惟後又謂上訴人行使業務上登載不實之會計憑證、帳冊、申報書等，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅務管理之正確性，所為係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，與所犯商業會計法第七十一條第一款之罪，為一行為所犯，應依想像競合犯之規定，從一重處斷等語。

足見其理由之說明，相互矛盾，亦有可議。

㈢、原判決於事實欄記載上訴人利用不知情之楊○一、洪○麟、謝○月、黃○子、李○霞及「志○公司」人員犯前揭之罪等情。

然原判決理由內就此並未論上訴人為間接正犯，亦有疏誤。

㈣、原判決認定查扣之銷貨傳票、日報表、發票、磁碟帳冊、Ａ月報表等物，係上訴人所有，供犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收。

然查上訴人僅係禾○公司之負責人，而上開帳冊、報表、銷貨傳票係供公司營業、報稅所用之物，則其是否係上訴人個人所有，而非公司所有之物，即非無研求餘地。

究竟實情如何﹖原審未詳查釐清，遽行判決，亦有未合。

上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

又原判決所引用第一審判決理由欄三不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
Ａ