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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四七五號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 黃丁風律師
右上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月二日第二審判決（八十六年度上訴字第一六四九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第一○五五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：本件原判決事實認定蔡建仁、蔡清吉僱用上訴人與鍾益興等人載運大陸地區人民偷渡入境，而認上訴人與蔡建仁等人有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論，然意圖載運大陸地區人民偷渡入境，不外需用船舶，就船舶之大小固影響載運大陸地區人民之安全性，自應選擇適合之「船舶」以維護船上偷渡客之安全，避免翻船危險之發生，但上訴人等之載運偷渡行為，其載運工具雖以「寶欣六號」漁船、「新吉發四號」舢舨先後接續為之，僅為載運工具之變換，其載運行為偷渡之目的仍為同一，上訴人等應係一行為觸犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項及刑法第二百七十六條第一項，二罪名之想像競合犯，原判決有適用法則不當之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人鍾益興、方政峯、彭樹松、林平、陳章景、林承炎、薛來冬、劉依來、李子盛、林明、方國生、吳志清、徐秋發等人之證言，「寶欣六號」漁船、「新吉發四號」舢舨之出港申請書、台北縣警察局金山分局龜吼漁港駐在所出入海舢舨漁船進出港登記簿等影本、李福生及其餘如原判決附表所示之大陸偷渡客共廿九人確遭溺斃，經台灣士林地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗製作之勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書等證據，資以認定上訴人有共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定；
及因過失致人於死等事實，因而維持第一審分別各論處其罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
按刑法第五十五條前段所規定一行為觸犯數罪名，學理上所謂想像競合犯，係以一個意思決定，實施一個行為，發生侵害數個法益之結果，符合數個犯罪構成要件，成立數個罪名，此種犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實施數個之所為，獨立構成數個犯罪之情形有別，是想像競合犯之成立，以行為人之一行為，必須出於一個犯意為必要，但一行為不以故意行為為限，即一個過失行為亦可成立想像競合犯。
本件上訴人與蔡建仁等共同非法使大陸地區人民進入台灣地區之行為，係先後以大陸木船「寶欣六號」漁船、「新吉發四號」舢舨為載運工具，其為基於非法使大陸地區人民進入台灣地區之故意之數個階段動作，其載運所為，固為一行為，但與其後因過失致李福生等共二十九人死亡之過失致人於死之行為，並非出於相同犯意之同一行為。
二者之間自無成立想像競合犯之餘地，原判決認上訴人所犯違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款、第七十九條第一項罪，與刑法第二百七十六條第一項罪，二罪間主觀構成要件互有故意及過失之別，客觀行為並不相同，應分論併罰，於法並無不合。
上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 七 日
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