最高法院刑事-TPSM,88,台上,5505,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五○五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因陳○昶、陳○楠自訴侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第二六三一號，自訴案號：台灣台北地方法院八十四年度自字第六九五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與自訴人陳○昶、陳○楠及鄭○杉等四人於民國八十年間合夥向日商青○建設股份有限公司（下稱日商青○公司）承攬該公司承包台北市政府捷運工程局新店線二二一標工程之淡水廢土物處理工程，嗣甲○○又與陳○楠、鄭○杉簽訂合夥協議書，承攬二二四標之棄土工程，因陳○楠、陳○昶等人籌組之新公司即青○建材股份有限公司尚未依法設立，乃協議由甲○○之子即上訴人乙○○為負責人之永○實業股份有限公司（下稱永○公司）名義，於八十年至八十三年間與日商青○公司簽訂二二一標及二二四標棄土場廢土處理之工程承攬合約書，詎甲○○、乙○○二人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知由日商青○公司給付之承攬報酬款新台幣（下同）二千九百八十二萬二千五百三十六元，係屬陳○昶、陳○楠所有，竟將其二人業務上所持有之上開款項，予以侵占入己等情。

因將第一審諭知甲○○、乙○○二人均無罪之判決撤銷，改判論處甲○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決，其所載之事實與說明之理由，必須互相適合，且其憑以認定事實之證據，須與卷內之證據資料相一致，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。

台北市政府捷運工程局新店線二二四標棄土處理工程，依卷附之「協議書」所載，係由甲○○、陳○楠、鄭○杉三人於八十一年八月二十四日簽立，由其三人協議共同向日商青○公司等承包該工程，陳○昶並未參與（一審㈡卷第三四三頁）。

原判決於事實欄內，亦記載此部分係由甲○○、陳○楠、鄭○杉三人簽訂合夥「協議書」，然於理由欄二－㈥，却又認為日商青○公司給付之報酬款，應由四人（指甲○○、陳○楠、鄭○杉、陳○昶四人）平均分配，甲○○、乙○○二人竟予以侵占入己等情，已有判決理由矛盾之違法。

又原判決於理由欄二－㈢，依證人洪○穗於原審八十六年一月二十日訊問時之證言，日商青○公司於八十二年六月十一日予台北市政府捷運工程局南區工程處函，認日商青○公司亦知陳○楠為永○公司股東，而二二一標及二二四標使用之淡水棄土場，係由陳○楠與地主洪○穗訂立契約。

惟依原審八十六年一月二十日訊問筆錄所載，洪○穗並未供述日商青○公司知悉陳○楠為永○公司股東（原審㈡卷第四十六頁、第四十七頁），而陳○楠之自訴狀，亦未曾記載其係永○公司股東（一審㈠卷第一頁至第四頁），至日商青○公司上開八十二年六月十一日函所載簡氏（簡水埤）與陳○楠（永○公司股東）簽立委託書云者，僅係日商青○公司片面之認知（一審㈠卷第八十三頁、第八十四頁），原判決遽認陳○楠為永○公司股東，殊難謂為適法。

㈡、證據之取捨及依其證明力所為事實之判斷，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。

甲○○、乙○○及其等在原審之共同選任辯護人，於原審審理時，即主張甲○○就二二一標部分，與陳○楠、鄭○杉、陳○昶之合夥關係，因陳○楠與地主洪○穗發生糾紛，陳○楠涉及偽造文書罪嫌，經檢察官提起公訴，該淡水棄土場無法繼續使用，合夥關係因而終止，共同簽立合作結束同意書，完成退還出資及分紅等清算手續，至二二四標部分，甲○○雖曾與陳○楠、鄭○杉簽立合作協議書，但因上開二二一標糾紛，致二二四標亦未進一步訂立合夥契約，原協議書並未履約生效，自無侵占等犯行可言云云（原審㈡卷第二二八頁、第二二九頁）。

按二二一標，固係以永○公司名義與日商青○公司訂立承攬工程契約書（一審㈠卷第六頁至第九頁），但確因陳○楠與洪○穗間簽署之傾倒廢土契約發生糾紛，陳○楠經前台灣台北地方法院士林分院檢察署（已改制為台灣士林地方法院檢察署）檢察官提起公訴（一審㈡卷第三三五頁），台北市政府捷運工程局南區工程處亦函文不得再行棄土，應速覓合法棄土場替代（一審㈡卷第三三八頁），甲○○、陳○楠、鄭○杉、陳○昶四人乃於八十三年二月七日簽立「淡水棄土場合作結束同意書」，內載明每人出資七十萬元，如數退還，另發給個人十萬元紅利，原提供淡水棄土場保證金三百七十萬元，俟法院判決還款後，再按出資比例分配，訴訟費用照比例負擔（一審㈡卷第三三九頁），則甲○○主張二二一標「淡水棄土場」合夥部分，業已結束清算分配完畢，似非完全無據。

至永○公司於八十一年九月十五日與地主李○淼訂立之土地租賃契約書，雖由陳○楠以個人名義擔任連帶保證人（一審㈠卷第一二一頁、第一二二頁），但係早在上開八十三年二月七日簽立「淡水棄土場合作結束同意書」之前，要難執為甲○○、乙○○不利之證據，原判決竟於理由欄二－㈤內，據為有罪所憑之論據，自有未合。

又甲○○、陳○楠、鄭○杉三人，固於八十一年八月二十四日訂立共同承包二二四標棄土場、棄土運輸等工程之「協議書」，然該協議書載明：「本承攬工程所須資金，以實際須要平均出資」，「公司以青○建材股份有限公司（下稱青○公司）向有關機關提出申請設立登記」，「公司登記未完成前，如須與青○建設訂約時，先用永○公司訂約，所訂各項條件由青○公司履行權利及義務」（一審㈡卷第三四三頁），而青○公司經公司設立登記，以鄭○杉為董事長，於八十一年九月七日即取得經濟部執照，同（八十一）年九月十日經台北縣政府核發營利事業登記證（一審㈡卷第三四一頁、第三四二頁），但第二二四標工程，則係遲至八十二年四月十七日始由永○公司與日商青○公司簽訂該承攬工程契約書（一審㈠卷第一一八頁、第一一九頁），原判決於理由欄二－㈡，亦為相同之認定。

倘如原判決所謂陳○楠等人有參與二二四標合夥事宜，則八十一年八月二十四日訂立協議書後，未及一月，於八十一年九月七日、同年月十日，青○公司即已相繼取得公司執照及營利事業登記證，何以未依上開協議書約定條款，逕行由青○公司與日商青○公司訂立承攬工程契約書？仍由永○公司出面訂約？又青○公司於八十三年四月三十日召開之股東會議，主席鄭○杉何以表示該公司未能達到預定創設目標，個人無意繼續擔任公司負責人，而經全體股東議決改組（一審㈠卷第一○二頁）？原審就上開疑慮，未加調查釐清，遽為有罪科刑之判決，殊嫌率斷。

甲○○、乙○○上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應認有發回更審之原因。

本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 五 日
Ｚ