最高法院刑事-TPSM,88,台上,5524,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五二四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃虹霞律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 余健生律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 范光群律師
林發立律師
李永然律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 范光群律師
林發立律師
林雯澤律師
上 訴 人 戊○○
己○○
庚○○
辛○
右四人共同
選任辯護人 范光群律師
林發立律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月九日第二審判決（八十六年度上訴字第七三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一四○○一、一四○○三、一五○七四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審諭知無罪之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○、乙○○、戊○○、庚○○、辛○、丁○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利罪刑；

丙○○、己○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。

惟查㈠有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

原判決以行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處）承包汐止中和段木柵隧道工程，暨新店隧道工程所需之防水膜材料事宜，乃參照交通部台灣區國道高速公路局（以下稱高公局）前所制定之「隧道暫行施工規範」，據以制訂「防水層材料投標比價特別條款」，「防水層材料投標比價特別條款」既係依據「隧道暫行施工規範」而制定，從而，各該規範及條款中所稱之防水膜材料，究竟有無生產國別之限制，應為相同之解釋，而認定上揭防水膜材料，應限定為外國產品。

然依卷附交通部台灣區國道新建工程局（下稱國道工程局）八十五年七月二日國工局八五結字第○○○○○號函所載，「隧道暫行施工規範」係該局參酌中興工程顧問社及中華顧問工程司提送之隧道工程施工特訂條款而訂定，該規範第Ｔ－六－一‧二‧ｂ所訂文字並未限定防水層材料應為外國產品，並提出中興工程顧問社七十六年八月二十二日（七六）中地備字第○○○號備忘錄謂「隧道內設置防水膜旨在防漏及隔離內外層襯砌以防止內層襯砌發生裂痕。

據此需要，本社開列歐美國家隧道工程慣用之ＰＶＣ、ＥＣＢ材料及……ＥＶＡ等三種材料……以上材料各有多家廠商製造，材質只要符合特定條款要求，均可使用，並未限定為國外品」；

中華顧問工程司七十六年九月十二日中工（七六）北高字第○○○○號函說明二「本工程司對於ＮＡＴＭ隧道防水材料之選擇，係參考歐美各國最常用，且具有優良實績之材料，並適合ＮＡＴＭ工法，可舒解因岩體變形所增加之額外應力以及國內市場已有現貨並可充分供應者為優先建議材料。

因此本工程司所設計之中和、安坑隧道防水材枓乃選用有多年優良實績之雙層系統ＥＣＢ及ＰＶＣ二種材料。

倘若有其他防水材料符合本工程規範中材質規定需求，原則上應可接受。

」（見一審卷㈤第一八二至一八六頁）。

原審對於上揭有利於上訴人等之證據，不加採納，亦未說明不予採納之理由，已有判決不備理由之違誤。

㈡承包商榮工處二高隧道施工處於八十二年四月二十日以八二－Ｒ○一－○六六四號函致中興工程顧問社，副本給國工局第一區工程處新店工務所等單位之函文說明係記載「一、隧道暫行施工規範第六章防水層Ｔ－六－○一‧二‧ｂ（２）節規定……試驗報告須為最近三個月內產地國政府所認定之檢驗機構出具，並由公證單位證明，再經我國駐該地代表簽認。

二、上述規定，應係指國外產品而言，至於國內產品，由於國內檢驗機構商檢局、工技院、成大……等之公信力，已為工程界所認可。

若再要求渠等之試驗報告與國外試驗機構之試驗報告一樣，送請公證單位證明，似無此必要，且無前例……」；

而中興工程顧問社於八十二年四月二十六日汐新○○－○○○○號致國工局第一區工程處備忘錄係記載「主旨：隧道防水層材料若屬國產品，其材質試驗報告擬同意承商函請免經公證單位證明手續……說明一、依據榮工處八十二年四月二十日以○○－○○○－○○○○號函辦理。

二、按隧道暫行施工規範第Ｔ－六－○一‧二‧ｂ（２）節規定明顯地為國外產品。

故若為國產品其試驗報告且具公信力之國內檢驗機構證明，似可免再經公證單位證明手續。」

（見八十三年度偵字第一五○七四號偵查卷第二十一頁、二十二頁背面），上揭函及備忘錄似未記載本件防水膜材料之採購案限定為外國產品。

原審未審慎究明，遽認上揭函及備忘錄載明本件防水膜材料限定為外國產品，亦有可議。

㈢採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。

本件原審採為判決基礎之重要證據國立台灣工業技術學院化學工程技術系檢驗ＰＶＣ防水膜材質之委託實驗報告、中興工程顧問社八十二年四月二十六日汐新○○－○○○○號致國工局第一區工程處備忘錄及榮工處二高隧道施工處於八十二年四月二十日以○○－○○○－○○○○號函致中興工程顧問社，副本給國工局第一區工程處新店工務所等單位之函文（見原判決理由乙二之㈢㈤），於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人等提示宣讀或告以要旨，而逕採為認定上訴人等犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈣原判決認承包商所提之「華強膠布」防水膜實績證明，係套用澳洲ＢＴＲ公司之實績證明，而非華塑公司之實績證明，且引用國工局工務課彭○德、賴○樟於八十一年七月十四日簽註意見，認該實績證明未依規定由我國駐外機構簽證，亦未依規定由業主開具，認不符合暫行規範所要求，庚○○等人於八十一年八月二十七日簽辦單所記載事項與事實不合，有登載不實事項於公文書之犯行（見原判決理由乙二之㈥）。

惟按「隧道暫行施工規範」第六章防水層，第Ｔ－六－○一‧二‧ｂ⑷似僅規定「公路隧道舖設面積大於三○、○○○平方公尺之實績證明」，究竟實績證明是否需由業主出具？並經由我國駐外機構簽證？尚堪研求。

再卷附之實績證明（見一審卷㈢第三至五頁），原審如何認定係套用澳洲ＢＴＲ公司之證明，而非華塑公司之華強膠布防水膜實績證明，並未於判決內載明所憑之證據及其認定之理由，已有判決理由不備之違法。

㈤有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。

乙○○一再辯稱並非本件採購資格標之審標人，其行為並無違法。

原判決事實欄一末段所載「甲○○、乙○○……為『符合』之不實登載」，究竟該項「符合」文字，是甲○○所寫，抑或乙○○所書，原判決並未詳細審認於犯罪事實加以記載，且未於判決理由載明憑以認定甲○○與乙○○彼此有犯意聯絡共謀圖利信源有限公司之具體證據及其認定之理由，亦有判決理由不備之違法。

以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 五 日
Ｂ