最高法院刑事-TPSM,88,台上,5529,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五二九號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年七月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第八九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二一七九一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、共同被告許○松於警訊中供稱：民國八十六年九月七日約二十三時許，以0000000000行動電話連絡「小陳」，並向「小陳」購買新台幣（下同）四萬五千元的安非他命交給謝○昌，九月九日約三時五十分許，又以該行動電話連絡「小陳」，準備向他購買安非他命，並約在高雄市○○路與○○路口，金額為六萬三千元，尚未交易便被警方逮捕等語。

並當場指認「小陳」即被告甲○○，且於第一審審理中證稱「甲○○於八十六年九月七日晚上賣給我們一兩安非他命」。

原判決漏未斟酌上開不利於被告之供詞，遽謂許○松於偵審中均否認向被告購買，及公訴人僅依許○松於警訊中之供詞，指被告有販賣安非他命與許○松，其認定事實所憑之證據，顯然與卷內筆錄資料不相適合，非無證據上理由矛盾之違法。

㈡、許○松於第一審八十七年十二月二十三日調查時，單獨受訊，故能自由陳述，而與警訊所供相符，此外均與被告同庭受訊，心理難免受制，致其前後所供不一，原審未審酌及此，自有調查未盡及理由不備之違法。

㈢、證人即警員吳○輝所證核與警員陳○智所供相符，可證許○松所稱之「小陳」即被告，而自許○松於電話中所稱「量要和昨天一樣」等語、及「看見甲○○在車上，即拿錢走過去」等情，足認許○松與被告舊識，且曾向被告購買安非他命。

原判決竟謂「不能以吳○輝、陳○智之證言，推定許○松曾向被告購買安非他命之事實」，其證據取捨，難謂與證據方法（法則）無違，判決自屬違背法令。

㈣、被告自承綽號為「小陳」，核「小陳」與被告姓名音義相去甚遠，而通常販賣安非他命者與購買之人連絡，均以綽號代替真實姓名，以避風險，本件警訊中，警員尚不知被告之綽號時，許○松即供稱被告綽號為「小陳」，依經驗法則，應認許○松於警訊所供最為真實。

原審未綜合全案卷證，遽謂許○松於警訊所供，全不可採，斷然否定第一審所認定被告販賣安非他命之事實，其自由判斷之職權運用，難謂無違經驗法則或論理法則云云。

惟查㈠、刑事訴訟法第三百十條第二款所謂有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，係指就單一證據之各別證據價值判斷有不同時，應說明如何不採納其中某一各別證據之理由而言。

如果同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不載理由或所載理由矛盾尚有未合。

本件原判決以共同被告許○松雖於警訊中供稱向被告購買安非他命，但於偵查中改稱「（你有無幫謝○昌向甲○○買安非他命？）是謝○昌的朋友『○德』請我幫他問什麼人有在賣安非他命，我被他纏的沒有辦法，幫他打電話給殺豬綽號『雄仔』，電話號碼是○○○○○○○○○○，接電話的人是『小陳』，但是這個『小陳』不是甲○○，結果約好買賣時，該綽號『小陳』就是殺豬的『雄仔』」，於第一審審理時亦供稱「不是向這個『小陳』（指甲○○）買的，是聽謝○昌的朋友說『小陳』有在賣，我說很可能是這個『小陳』，我就打電話給甲○○。

八十六年九月七日晚上在○○路與○○路口，李○宏沒有拿一台兩的安非他命給我」，前後供述反覆不一，而認許○松於警訊所供難信為真實。

已採信共同被告許○松於偵查中及第一審有利於被告之供詞，即當然排除其於第一審所為不利於被告之供述，雖未說明不予採取之理由，亦難謂有證據上理由矛盾之情形。

上訴意旨指摘原判決未審酌許○松於第一審所為不利於被告之供述，有證據上理由矛盾之違法云云，尚不足據為第三審上訴之合法理由。

㈡、共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。

亦即仍須有補強證據以擔保該共同被告陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷共同被告不利於己之陳述之證明力。

又所謂之補強證據，係指其他足資證明共同被告不利於己之陳述具真實性之證據而言。

本件原判決以被告自始否認販賣安非他命與許○松，且共同被告許○松固曾於警訊中供證受謝○昌委託向被告購買安非他命，但於偵查及第一審審理時，指述之買賣過程及對象，反覆不一，所供顯有瑕疵。

另共同被告謝○昌亦始終否認曾委由許○松向被告購買安非他命。

又警員於偵訊被告時，許○松雖曾撥打被告之行動電話，欲向被告購買安非他命，惟係由警員接電話及表示同意出售安非他命而約定見面地點，被告毫不知曉電話內容，警員所為仍不足資以證明許○松所供曾向被告購買安非他命為真實。

且警方係於八十六年九月九日臨檢時查扣被告所有安非他命毛重零點四六公克（驗後剩零點四一公克）、○○○○○○○○○○號行動電話機及現金四萬二千八百五十元，與許○松所謂購買安非他命之同年月七日已相隔二日，亦難憑此證明被告有販賣安非他命之行為。

因認不能證明被告有公訴人所指販賣安非他命之犯行，而撤銷第一審不當之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其理由。

經核所為論敘與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無如上訴意旨所指採證違背證據法則等違背法令之情形存在。

本件既僅有共同被告許○松指述向被告購買安非他命，其指述復有瑕疵，且無任何其他補強證據資以證明許○松之指述為真實，原判決未採取許○松之陳述為被告犯罪事實之認定，自無逾越認事採證職權之行使。

又單憑許○松之指述既無足為被告不利之證據，原審未審酌許○松與被告或謝○昌同庭受訊所為前後不一之供述，亦不能指為有調查未盡或理由不備之違法。

上訴意旨置原判決明白論斷之事項於不顧，泛詞指摘原判決有調查未盡、理由不備、違反經驗法則、論理法則之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 五 日
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