最高法院刑事-TPSM,88,台上,5533,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五三三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年三月十一日第二
審判決（八十六年度上重訴字第四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一九○九○、二○二三八、二○三四四號，八十五年度偵字第九○二、九四

三、九七五、一八五七、二九二二、五二五八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國七十七年間，因犯竊盜罪，經台灣花蓮地方法院判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，於八十年一月一日執行完畢。

猶未能悔改。

復夥同趙○國、陳○隆、田○文（以上三人均經第一審判處罪刑確定）、張○湧（起訴書所列附表一張文湧部分檢察官移併台灣台中地方法院八十四年度訴字第二一七二號張○湧盜匪等案審理）及綽號「阿偉」不詳年籍之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜或盜匪之概括犯意，並意圖供犯罪之用而購買玩具手槍及子彈，亦基於概括之犯意，連續將子彈之原塑膠彈頭改裝為鋼珠彈頭，製造成具有殺傷力之子彈，有時二人、有時三人、有時四人，或持玩具手槍及改裝之上開子彈、或持武士刀、或持西瓜刀、或持開山刀、或持一般之短刀等兇器、或駕駛為作案臨時竊得之機車（竊得機車每於作案逃逸後隨處丟棄）、或劫得之自用小客車為交通工具，於附表一所列時、地，以刀、槍（玩具手槍，均不具殺傷力）押制如附表一之被害人等之強暴或脅迫手段，致使不能抗拒，而強取或使被害人交付如附表一所列財物（以上犯罪行為及時間地點、被害人及所得財物等，均詳如附表一所示）。

所得財物除已發還被害人保管（詳如附表一所示）及尚未花用之新台幣（下同）八千七百五十元外，現款朋分，金飾、手錶等物典當換取現款朋分後，均花用殆盡，其餘之物，則丟棄在不詳路旁及水溝而滅失。

甲○○於劫取附表一編號○○○－○○○○號自用小客車後，並單獨意圖為自己不法之所有，於八十四年十一月二十六日晚間十時許，在新竹市中華路台肥公司對面巷內，持可供兇器使用之螺絲起子，將楊○才所有○○－○○○○號自用小客車車牌二面卸下，改懸掛在前述○○－○○○○號車上使用。

嗣於八十四年十月十二日上午六時許，甲○○與胡姓少女（上訴人所犯連續姦淫未滿十四歲女子部分，經原審判處有期徒刑七年二月確定）及張○湧共住於台中市○○○路○段○號富○汗汽車旅館一二五室時，遇警臨檢，胡姓少女與甲○○、張○湧一起自樓頂窗戶逃走，經警查獲附表二編號七所示之物，後胡姓少女依甲○○等之指示返回富○汗汽車旅館，欲查看警員是否尚在場時，為警查獲，將胡女交由其父胡○鑫帶回。

旋於八十四年十二月一日上午七時三十分許，為警循線於台中市○○路○○○號三○三溫暖太空艙內，查獲陳○隆；

再於同日下午一時三十分許，在台中市○○路○段○○○號十一樓一○七室查獲甲○○、張○湧；

同日下午四時三十分許，在台中市○○街○○○號三樓Ｃ室，查獲田○文；

八十四年十二月二日下午七時二十分許，在台中市○○路○○○號九樓，查獲趙○國，並分別查獲或由被害人交出如附表二所示甲○○等人所有供犯罪所用之物，及於查獲甲○○當場，扣得甲○○、張○湧強盜被害人賴○通（附表一編號）現款尚未花用之八千七百五十元等情。

係以上開附表一所列之事實，除編號⑷部分外，業據上訴人甲○○坦承不諱，並經共同被告陳○隆、田○文、趙○國及共犯張○湧供明屬實，復為被害人陳○霖等指述無誤（各次犯罪證據，詳如附表所列），又有附表二所示及劫得被害人賴○通現款所剩之八千七百五十元扣案可稽。

而附表一編號４部分，亦據被害人林○鳳指訴詳實，甲○○及共犯張○湧、趙○國復於第一審審理中自白無訛，並有林○鳳領回女用勞力士錶之贓物領據在卷可資佐證。

又上訴人前開竊取被害人楊○才○○－○○○○號自用小客車車牌二面部分，亦據上訴人供認屬實，核與楊○才指訴被竊之情節一致，復有鑑定書、被害人領回車牌之領據及失竊車牌查詢資料附卷為證。

為其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人否認參與附表一編號４部分之犯行，顯與事實不符，不足採取，在理由內詳加指駁。

並敍明意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，業於八十六年十月六日公布（同年十月八日生效）增訂刑法第三百三十九條之二第一項之處罰規定，該增訂條文之法定刑較同法第三百三十九條第一項規定之法定刑為輕，且無處罰未遂犯之規定，以增訂之規定有利於上訴人。

又意圖供自己或他人犯罪之用，而製造子彈；

於夜間、車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所或結夥未經許可㩗帶刀械者，八十六年十一月二十四日修正公布（同年十一月二十六日生效）之槍砲彈藥刀械管制條例規定其法定刑均較修正前之規定為重，均以修正前之規定有利於上訴人。

依刑法第二條第一項但書規定，裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

因認上訴人盜匪他人財物之行為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪；

意圖供自己犯罪之用而製造子彈，結夥於夜間在公共場所（馬路）或公眾得出入之場所（各商店等）未經許可㩗帶刀械（武士刀）之行為，分別係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第二項、第十三條第一、二、三款之罪；

竊取車牌（竊取被害人楊英才車牌部分）或於盜匪前以㩗帶兇器竊取他人機車（其每次竊盜均㩗帶該次盜匪用之刀械）所為，係犯刑法第三百二十一條第三款（附表一所列盜匪罪如係三人以上為之，則犯同法第三百二十一條第一項第三款、第四款－惟附表編號２部分陳○隆並未共同竊盜）之罪；

實施盜匪之際傷害被害人之身體另犯刑法第二百七十七條第一項之罪（附表一編號１）；

盜匪劫得被害人提款卡後持往自動提款機提領存款（附表一編號）所為，另犯刑法第三百三十九條之二第一項之罪；

冒充警察臨檢所為（附表一編號），另犯刑法第一百五十八條第一項之罪；

其於盜匪時，剝奪在場第三者行動自由所為（附表一編號），另犯刑法第三百零二條第一項之罪，其所犯意圖供自己犯罪之用而製造子彈罪與趙○國、陳○隆、田○文、張○湧、綽號「阿偉」者間；

所犯盜匪及供該次盜匪㩗帶列管之武士刀或竊取機車，該盜匪後持提款卡提領存款，冒充警察臨檢強盜或妨害盜匪現場第三人行動之自由各罪與趙○國、田○文、張○湧、綽號「阿偉」者或二人、或三人、或四人間（惟竊取被害人楊○才車牌部分係甲○○獨自犯之；

附表一編號２部分陳○隆並未共同竊取機車），互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

附表一所列盜匪被害人二人以上部分，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。

又上訴人意圖供自己犯罪之用而製造子彈、結夥於夜間在公共及公眾得出入之場所未經許可㩗帶刀械、加重竊盜、傷害人之身體、由自動提款機詐領被害人存款、僭行公務員職務、妨害人行動自由罪與附表一所列各該次盜匪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之盜匪罪處斷。

多次意圖供自己犯罪之用而製造子彈、結夥於夜間在公共及公眾得出入之場所未經許可㩗帶刀械、加重竊盜各罪之犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應以一罪論（盜匪部分以情節較重即附表一編號１之一罪論）。

除盜匪罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，均予加重其刑。

其意圖供自己犯罪之用製造子彈後持有子彈之低度行為為高度之製造行為所吸收，不另論罪。

上訴人曾於七十七年間，因犯竊盜罪，經台灣花蓮地方法院判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，於八十年一月一日執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，除盜匪部分法定本刑無期徒刑部分外，依法加重或遞加重（連續犯部分）其刑。

公訴人認附表一編號１係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦、意圖供自己犯罪之用而製造子彈係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第二項之無故持有子彈、㩗帶列管刀械（武士刀）部分係犯同條例第十二條第三項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。

乃撤銷第一審關於盜匪部分之不當判決，適用前開法條及懲治盜匪條例第七條第一項、第八條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌上訴人之品行、犯罪之動機、目的、手段、盜匪之次數（強劫財物達二十七次之多）、所生危害及犯後態度等一切情狀，論上訴人以共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒，而使他人交付其物，累犯罪，判處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，盜匪（附表一編號）所得尚未花用之八千七百五十元依法諭知發還被害人○玄通，附表二所列之物，除鑑驗拆解之子彈已非違禁物不予沒收外，餘均為上訴人或共犯張○湧等所有供犯本件盜匪、竊盜所用之物，併依法宣告沒收。

及說明上訴人所犯附表一編號１部分不成立強劫而強姦罪之理由。

經核依法尚無違誤。

而裁判上一罪，其輕罪部分非有顯著之違法情形或重大瑕疵存在時，於判決之主旨及被告應負刑之刑責，不生影響，本不構成撤銷之原因。

本件原判決附表一編號第２、５、、、號部分之盜匪犯行，上訴人於行劫之際所騎之機車，究係向何人竊取，原審雖未查明，但該機車係上訴人等行竊所得供強劫財物之用，得手後旋將竊得之機車丟棄，既經上訴人等供明在卷，參酌其他卷附證據資料，又堪認與事實相符，因該機車已遭丟棄而無法查悉被害人，並不影響此部分事實之認定；

至同附表各次犯行，上訴人等於強劫財物之際，其持用之玩具手槍各裝填若干顆子彈，僅屬無關重要之枝節問題，均於原判決之主旨及上訴人應負之盜匪罪責不生影響，尚不得執以指摘資為正當之第三審上訴理由。

又原判決並未將上訴人於警局之供述採為本件判決之基礎；

詳如前述，上訴人雖主張其警訊時之陳述非出於任意性，即難認有調查之必要，原審未就其警訊之取得程序之適法性，予以調查，並不違法。

至原判決援引之懲治盜匪條例係經立法院於四十六年六月五日循立法程序修正公布施行之法律，並將原第八條「依特種刑事案件訴訟條例審理」及第十條「施行期間定為一年，必要時得以命令延長」之規定刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條。

考其刪除第十條之立法本意，係為期遏止盜風，改善治安，認本條例第一條至第七條及原第九條（修正後為第八條）均仍有施行之必要，因將本條例改為經久施行之常態性刑事特別法，並重新調整條次，形式上雖稱為修正，實質上已具重新全部立法之性質，自屬現行有效施行之法律。

原審適用該條例第五條第一項第一款、第七條第一項、第八條論處上訴人罪刑，自無適用法則不當之違誤。

上訴意旨，妄加指摘，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 六 日
Ｋ