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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五四一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○ 男
甲○○ 男
共 同
選任辯護人 黃璽麟律師
洪耀臨律師
被 告 丁○○ 男
丙○○ 男
右上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月二十日第二審判決 (八十七年度上訴字第一九七九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第三二七○、三五五八、六三八三號、八十六年度偵續字第一一一號、八十七年度偵字第三○五四號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分 (即乙○○、李福田部分) ：本件原判決認定上訴人李福田於民國八十六年四月間，為屏東縣麟洛鄉鄉長候選人，於競選期間之八十六年四月十八日，與該鄉國民黨民眾服務社主任即上訴人乙○○基於犯意聯絡，意圖使另一候選人丁○○不當選，竟於麟洛鄉國民黨民眾服務社內，由乙○○製作並以影印機影印後，散發毀損丁○○名譽之文宣二份，其中一份文宣 (下稱第一份文宣) 為「田園小詩」打油詩四篇 (即夾牌篇、事親篇、吃人篇、相打篇)，影射丁○○有詐賭、不孝、白吃、無理對待學生之情形；
另一份文宣 (下稱第二份文宣) 除了打油詩中夾牌篇、事親篇外，並於左方繪上插畫，影射丁○○詐賭、不孝、與利益團體掛鈎及係治平專案列管之對象，足以生損害於麟洛鄉民及丁○○等情，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之判決，改判論處其二人共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查上訴人甲○○、乙○○均否認散發第一份文宣，乙○○雖供承其製作第一份文宣，但迭指其係挑選其中夾牌篇、事親篇送請甲○○簽名，僅散發該第二份文宣等情 (見三二七○號偵卷第十四頁、一一一號偵續卷第十五頁、一審卷第三十、三一頁) 。
而丙○○、李新煌、蔣信吉、盧永山、林幹國等人，因懷疑乙○○散發第一份文宣打壓丁○○，曾於八十六年四月十八日十五時三十分許，持一紙第一份文宣至國民黨麟洛鄉民眾服務社一樓找乙○○理論，丙○○、李新煌、蔣信吉並至二樓搜尋有無影印該文宣情事，而引起衝突 (見原判決事實二及盧永山等人警訊筆錄) ，彼等所持第一份文宣之來源，據丙○○供稱：「是農會職員徐吉雄交給馮廣清再交給我」（見一審卷第三一頁），徐吉雄於偵查中供稱：「是一個工人說是夾報，馮代表看到就拿走了」 (見偵續卷第一一一頁) ，於第一審供稱：「我在農會肥料供銷處倉庫之桌子上看到」、「我於辦理肥料完竣之後，走出要看報紙，是李新煌代表要來買肥料，在桌子上看到，從桌上拿回去，我們肥料倉庫並無訂報，有一臨時工人邱銘祥訂有民眾日報，他每天都會帶報紙過去看，該張文宣是否夾報，我就不知道」 (見一審卷第五七頁) ，同案被告李新煌供稱其未拿該紙文宣，是馮代表拿的 (同上卷五七頁) ，馮廣清則稱是在徐吉雄的辦公桌上拿的，不是在肥料倉庫看到 (同上卷第七十頁) ，而證人邱銘祥曾於第一審結證：「我沒有看過這個田園小詩」、「不是 (夾報) ，我翻開報紙去看，並沒有看到」 (同上卷第七十頁) ，證人即麟洛地區派報員林政信、曾敏忠亦具結證稱未看過第一份文宣，其等不會接受夾報散發未具署名之文宣等情 (同上卷第七一頁) ，且盧永山陳稱：我們五個人約同到麟洛民眾服務社，用意是如果麟洛民眾服務社真的有意要散發此黑函的話，請立即停止，不要再影印散發云云 (見盧永山警訊筆錄) 。
可見上訴人甲○○、乙○○是否確已將第一份文宣散發出去，丙○○所取得之該紙文宣是否來自其二人所散發，或是另從其他管道取得，據此前往找乙○○理論以阻止其散發，事實仍有待釐清。
原判決對上開事證未詳加審究，對邱銘祥、林政信、曾敏忠之證述，亦未加以論列，遽認上訴人甲○○、乙○○所辯不足採信，自難昭折服，而有調查未盡及理由欠備之可議。
甲○○、乙○○上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認此部分有發回更審之原因。
二、駁回部分 (即丁○○、丙○○部分) ：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決以公訴意旨略稱：被告丁○○、丙○○基於犯意聯絡，明知八十六年四月十八日下午在屏東縣麟洛鄉○○路三七三號國民黨麟洛鄉民眾服務社發生搜索文宣糾紛時，檢察官並未到場扣押證物，竟意圖使候選人李福田不當選，委託不知情之立眾廣告以「丁○○後援會」名義，製作印有「有民眾反映國民黨麟洛鄉服務站二樓會議室正在印刷攻擊丁○○之黑函，經檢察官當場扣押證物……」等文字之不實傳單，於翌日夾於報紙內散發，足以混淆選民之認知，而生損害於麟洛鄉民及李福田，認被告二人均犯公職人員選舉罷免法 (下稱選罷法) 第九十二條罪嫌云云。
惟經審理結果，以被告丙○○對散發傳單之事實坦承不諱，被告丁○○雖稱其不知情，但該次選舉於八十六年四月二十日舉行，上開文宣係同月十八日晚上印製，十九日散發，而後援會咸由候選人之重要關係人負責，承候選人之命令行事，被告丁○○謂其不知情，固無足採。
惟乙○○所制作之「田園小詩」打油詩文宣，依一般人觀之，其內容顯係影射丁○○有詐賭、不孝、白吃、無理對待學生之情形，確屬黑函，而丙○○、李新煌、莊信吉侵入麟洛鄉國民黨民眾服務社二樓辦公室時，曾在影印機旁垃圾紙箱內，看到該「田園小詩」打油詩文宣，已據丙○○、李新煌、蔣信吉供明，並有照片三張可稽，乙○○亦自承其有製作該打油詩無訛，足證被告二人所製作文宣中所謂「國民黨麟洛鄉服務站二樓會議室印刷攻擊丁○○之黑函」一節，與事實相符。
又丙○○等確有向前來處理之警員林旋丁、莊寬雄陳述查到黑函之事，經警員將紙箱內之物品扣押送到分局處理，亦經承辦警員林旋丁、莊寬雄於原審證述在卷，雖然檢察官當時未在現場，但案件係由警方移送檢察官處理，為一般人所明知，縱當時警方未偵辦乙○○違反選罷法案件，亦未將黑函等證物移送檢察官處理，但丙○○等人既已查獲黑函，由警方扣押，且依法必須移送檢察官處理，則上開文宣中所謂經檢察官當場扣押證物一節，雖與事實不符，但顯與事實相接近，尚難認被告等有「傳播不實之事」之故意，應認不能證明其二人犯罪，因而撤銷第一審此部分判決，改判諭知其二人無罪，經核尚無不合。
檢察官上訴意旨略以：原判決敘稱被告丁○○對上開文宣之散發顯然知情，其有違反選罷法之意圖甚明，又認被告等所為與選罷法第九十二條之要件不合，且認其二人有違反選罷法之意圖，而傳播與事實不符之文宣，又以該文宣顯然與事實相接近，認不能證明被告等犯罪，有理由矛盾、違反經驗法則與論理法則等違法云云。
惟原判決以「田園小詩」打油詩之內容，顯係影射丁○○有詐賭、不孝、白吃、無理對待學生之情形，確屬黑函，且丙○○等人曾在國民黨民眾服務社二樓影印機旁垃圾紙箱內，看到該「田園小詩」打油詩文宣，並向前來處理之警員林旋丁、莊寬雄陳述查到黑函之事，經警員將紙箱內之物品予以扣押，且案件必須依法移送檢察官處理，為一般人所明知等情，認定被告二人無違反選罷法第九十二條之犯罪故意，其所為之論斷，核與證據法則並無違背。
又犯罪之成立，必須具備構成要件相當性 (行為之侵害性) 、違法性及有責性，而構成要件中，本包括客觀要素及主觀要素二種，選罷法第九十二條之罪，係將「意圖使候選人當選或不當選」之主觀要素列為構成要件，此與犯罪故意係屬有責性之範圍，不能混為一談。
原判決認被告等雖有前述意圖，但並無犯罪之故意，自無理由矛盾可言。
檢察官上訴意旨，對原判決已明白論斷之事項，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 六 日
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