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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六八五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林春祥律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十一月十三日第二審判決（八十六年度上訴字第一二四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一○二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決引用第一審判決書記載之事實認定上訴人甲○○於民國八十五年八月間認識當時未滿十六歲之林○○（七十年七月五日生），明知其為未滿十六歲之女子，竟基於姦淫之概括犯意，自八十五年九月七日起至同年十月下旬為止，在南投縣名間鄉○○村○○巷○○○號住處與林女發生三次性關係，嗣於同年十二月初和誘林○○脫離家庭，與其至台中縣大里市○○○○○○號三樓同居，迄至八十五年十二月二十九日為警查獲等情，因而維持第一審併論上訴人連續姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子罪刑及和誘未滿十六歲之女子脫離家庭罪刑之判決，固非無見。
惟查㈠、審判長於依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第三百六十五條定有明文。
本件第一審判決後，被告（即上訴人）之法定代理人鄧○源為被告之利益獨立提起第二審之上訴，有上訴狀可按（原審卷第四頁）。
然稽之原審八十六年十一月六日上午十時之審判期日筆錄，竟將鄧○源列為代理人，審判長於訊問被告後，僅命非上訴人之被告陳述上訴要旨，未命上訴人鄧○源陳述上訴要旨，隨即調查證據並行言詞辯論（原審卷第三十九頁至第四十一頁），其所踐行之訴訟程序，難謂為適法。
㈡、判決不載理由者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。
所謂判決不載理由，係指判決全缺理由，或其所載理由不明或不備而言。
第一審判決主文諭知上訴人連續姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子，其事實欄記載上訴人明知林○○為未滿十六歲之女子，竟基於姦淫之概括犯意，自八十五年九月七日起至同年十月下旬止，在其住處與林女發生三次性關係等情。
然其理由內對於上訴人先後三次與林女發生性關係，是否基於概括犯意為之而構成連續犯，未加以論述說明，已有理由不備之違法。
乃原判決對此未加以糾正，仍予以維持，亦有可議。
㈢、刑法第二百四十一條第三項和誘未滿十六歲之男女脫離家庭罪，係以行為人以誘惑之方法取得被誘者同意而使之脫離家庭為其不可或缺之構成要件，如果被誘人之脫離家庭並非出於行為人之誘惑，即不能遽以該罪相繩。
卷查上訴人於警訊中供稱：「（為何帶她離家出走﹖）因她（指林女）不要回去。」
於偵查中供稱：「她（林女）出去玩了好幾天沒有回家，她說不敢回家，說能不能來我這裡住，我說好，她就來住。」
（偵查卷第四頁背面、第十五頁背面）。
林女於第一審供稱：「（為何不回家﹖）我想與甲○○在一起。」
於原審供稱：「八十五年十二月間（住到被告家），被告不同意，我求他讓我住。」
「（為何你不回家﹖）我不敢回去。」
（第一審卷第三十一頁正面、原審卷第二十一頁正面）各等語，如果無訛，則林女之與上訴人同居而脫離家庭，究竟是否出於上訴人誘惑﹖仍有欠明瞭而待釐清，原審對此未詳加調查審究，遽為判決，尚嫌速斷。
㈣、上訴人行為後，刑法第二百二十七條已於八十八年四月二十一日修正公布施行，原審未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 洪 明 輝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十 日
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