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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六八五七號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月二
十一日第二審判決（八十六年度上訴字第四一五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第九○二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決均撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之安非他命驗餘淨重叁點壹伍公克沒收。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，以每包新台幣（下同）一千五百元之代價，向綽號「美國」之不詳姓名之人販入化學合成麻醉藥品安非他命後，除部分供自己非法施用外（非法施用部分已判刑定讞），其餘則自民國八十五年十二月下旬起至八十六年四月九日止，連續十次在其台北市○○路三七巷九弄六號四樓住處樓下或附近巷內，以每包二千元之價格轉售予鄭中興施用。
嗣鄭中興經警查獲，據其供述，始在台北市○○路三五巷口逮捕上訴人，並在其身上及上開住處查扣安非他命驗餘淨重三點一五公克等情。
係以上開事實，業據上訴人於警局初訊時自白不諱，核與證人鄭中興自警訊以迄偵審中指證之情節相符，而扣案之安非他命經法務部調查局鑑驗，確屬化學合成麻醉藥品，驗餘淨重三點一五公克，復有該局之檢驗通知書附卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人先則辯稱：以買進之原價轉售予鄭中興，後則辯謂：係透過鄭中興向綽號「老大」販入安非他命，前後所辯不一，已不足憑採。
又上訴人或曰：警察以交保為由利誘上訴人在警訊筆錄上簽名（原審誤載為警察刑求），或曰：偵審期間曾遭不明人士電話恐嚇不得供出前手云云。
然准予交保與否並非警察權責，而上訴人是否供出毒品來源，與其罪責之成立亦無干連，僅為得減輕之事由而已。
是上訴人此等辯解亦不足為其有利之證明，其請求傳訊承辦警員，並無必要，均於理由內逐一指駁。
復說明上訴人以每包安非他命一千五百元之價格販入而以二千元賣出，每包獲利五百元，顯有營利之意圖，至為明灼，罪證明確，犯行足堪認定，核上訴人所為，係犯（修正前）麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪。
其持有安非他命之低度行為，為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
又其多次非法販賣安非他命之犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應以連續犯論以一罪，並加重其刑。
因認第一審援引（修正前）麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段，第五十六條之規定，審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段所生之實害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年四月。
並將扣案之安非他命驗餘淨重三點一五公克認係違禁物，宣告沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。
原非無見。
上訴意旨仍執陳詞指摘證人鄭中興之證詞不可採，上訴人之警訊筆錄不實在，原審未傳訊承辦之警員及上訴人之母親、妻子為違法云云，對原判決已指駁說明事項，重為事實上之爭辯，亦非可取。
惟按上訴人行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，該條例將安非他命列入第二級毒品管理，其販賣第二級毒品者，該條例第四條第二項有較重處罰之規定，比較新舊法結果，以舊法對上訴人較為有利，仍應適用修正前麻醉藥品管理條例之規定處斷。
原審未及為新舊法之比較適用，自有欠洽，顧此項違法尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應將原審及第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決一併撤銷，由本院自為判決，審酌其犯罪之一切情狀，仍與原判決為相同之認定，處如主文第二項所示之刑，扣案之安非他命併宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 八 日
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