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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六八九○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六
年十月二十二日第二審判決（八十六年度上訴字第一九一八號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十六年度偵字第七十九、一六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，於民國八十五年六月間起，至八十六年二月二十日止，先後向綽號「阿姐」、「阿寶」及「老師或山牛」之人購得安非他命後，即基於轉售營利之概括犯意，而自八十五年十月間起，至八十六年二月二十一日止，先後在台北市○○○路○段九十七巷四弄二十之二號附近籃球場旁賣予黃桂興四次，每次新台幣（下同）一萬元等情，因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：本件檢察官起訴之上訴人犯罪事實為「甲○○基於概括犯意，自八十五年六月間起，販賣化學合成麻醉藥品安非他命予綽號『阿寶』之人約計六、七次，共計得價
六、七千元，及黃桂興約四次，每次一萬元」等情。原審僅就上訴人販賣安非他命予黃桂興部分予以判決，對檢察官所指上訴人另販賣予綽號「阿寶」之人六、七次部分，則置而未論，已有已受請求之事項未予判決之違法。
又原判決援引麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論處上訴人罪刑，但查該條款之罪，法定本刑為五年以上有期徒刑，依刑事訴訟法第二百八十四條前段之規定，無辯護人到庭者，不得審判，依卷內資料，原審亦指定公設辯護人鍾夢賢為上訴人辯護，該辯護人亦於原審審判期日到庭，但依原審審判筆錄記載，審判長並未命該辯護人為上訴人辯護，即命辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序，亦難謂無瑕疵可指，應認有發回更審之原因。
又上訴人行為後，毒品危害防制條例業經於八十七年五月二十日公布，安非他命並經該條例列為第二級毒品管制，有關販賣第二級毒品罪，法定本刑並經提高，更審時應注意比較適用，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 七 日
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