設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六八九八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
右上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三八八九、四二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○與鍾振富（現役軍人，由軍法機關審理）、被害人楊登隆等四人，於民國八十七年二月十四日晚間七時三十分許，在高雄市左營區○○街九號「風雲再起」卡拉ＯＫ店飲酒。
至是晚十一時許，楊登隆先行離去，乙○○誤以為楊登隆未付酒帳（事實上楊登隆已付酒帳）即先行離開，而心生不滿。
並告知甲○○、鍾振富此事，彼等乃尾隨楊登隆而在高雄市左營區○○○路二五九巷與西陵街口處攔住楊登隆與之理論。
楊登隆因酒醉而未能說明已付帳，甲○○、鍾振富及乙○○三人誤認楊登隆對於酒帳置之不理。
竟憤而共同基於傷害之犯意聯絡，由甲○○先出手毆打楊登隆，鍾振富接著對楊登隆拳打腳踢，致其不支倒地，乙○○繼而將楊登隆架起，以右手扣住其頸椎，將之推向牆壁撞擊。
渠等對於如此傷害之結果，足以引起死亡，非不能預見而竟未預見，致被害人楊登隆頭部外傷併左頂部裂傷、第一、二頸椎骨折合併神經性休克而倒地，經送醫急救，延至同年月十六日下午一時三十五分許不治死亡等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處被告甲○○、乙○○（累犯）共同傷害人之身體因而致人於死罪刑。
固非無見。
惟查，㈠、被告乙○○於第一審審理中供稱，當時甲○○只有拍被害人手臂，叫他去付帳而已，鍾振富則將被害人打倒在地，還說「給他死」，伊才把被害人推向牆角，被害人之死亡，應由伊與鍾振富負責，與甲○○無關等語（見第一審卷第一一八頁背面、第一一九頁），如果無訛，當時鍾振富揚言「給他死」，該乙○○始下手將被害人猛推撞牆，則乙○○與鍾振富主觀上究否基於殺人之犯意而共同殺害被害人，實不能無疑。
且被害人之母蔡明玉證述，在肇事現場乃弟蔡明校有尋獲一塊沾有血跡之磚塊，交由派出所主管帶走等情（見八十八年度上更㈠字第三四號卷第一卷第一九四頁）；
而甲○○、鍾振富亦均謂，乙○○曾持磚塊欲砸被害人，經渠等阻止（見第一審卷第八十三、九十五頁）；
又驗斷書記載被害人「右頂骨部有部分凹陷」（見相驗卷第九頁背面），則此傷情是否為乙○○持磚塊毆擊所致﹖自與乙○○是否基於殺人之犯意而行兇攸關。
本院前次判決（八十八年度台上字第四九○號）發回更審意旨，即指明應審究乙○○等有無殺人之犯意，乃原審對此仍未深入調查、審究明白，自屬未盡調查能事，致瑕疵依然存在。
㈡、被告甲○○於偵審中一再辯稱，伊僅拍被害人手臂一下，告訴他要去付酒帳而已，並未參與毆打被害人，而被害人回答說要鍾振富付錢，鍾振富聽了不高興，才出手打被害人等語，核與前述乙○○之供詞相符；
另鍾振富於原審借提訊問時，亦證述甲○○當時僅拍被害人手臂說，你們的酒資自己付等詞（見八十八年度上更㈠字第三四號卷第一卷第一一○頁背面），則甲○○所辯似非空言。
究竟甲○○拍打被害人手臂一下，其用意僅係促請被害人要自付酒資而已，抑或為傷害被害人之犯行，饒有詳細審究之餘地。
又甲○○於八十七年三月十七日軍事檢察官借提訊問時，供述伊原與鍾振富由花蓮前來高雄，至上開卡拉ＯＫ店訪友飲酒，因另一桌之乙○○唱完歌後，伊二人予以鼓掌，乙○○與被害人乃先後過來敬酒而併桌同飲。
嗣約一小時後，被害人突然自行離開卡拉ＯＫ店，乙○○即對伊二人說被害人叫的酒菜不付錢就走了，並問伊二人要不要站在他那一邊，伊回答說好，乙○○就先跟著被害人出去，伊與鍾振富付完帳再出去，走出卡拉ＯＫ店門口就看到乙○○與被害人在談應自付酒資的事，伊走過去用右手拍被害人左手臂一下，跟被害人講你們（指被害人與乙○○二人）自己喝的酒錢要自己付，我們的已經自己付完，然後鍾振富與乙○○即先後出手毆打被害人等情（見第一審卷第九十四頁），揆其意旨，似指應由被害人自付酒帳一節，伊與乙○○立場相同，乃原審就此未向甲○○根究明白，逕執姜某供稱：「乙○○問我們要不要站在他那一邊，我回答說好」一語，認定甲○○、鍾振富與乙○○有共同傷害被害人之犯意聯絡與動機（見原判決第三頁第九行至十六行），跡近推測，尚嫌與證據法則有違。
檢察官及被告等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
至於原審認為無罪（即被訴盜匪）部分，因與發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 六 日
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