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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九二三號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右一人選任
辯 護 人 王秋芬律師
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月三日第二審判決（八十六年度上訴字第四九○五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第七○九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十五年間，曾因營利姦淫猥褻案件，經臺灣臺中地方法院就其妨害風化部分，分別判處有期徒刑三月、三月，定其應執行有期徒刑五月，嗣於八十六年三月十一日易科罰金執行完畢，猶不知悔改；
竟意圖營利，自八十六年三月六日起，在臺北縣中和市○○路○○○號其經營之○○○理容院，使成年非良家婦女林○花（○○年○月○○日生）、巫○嬌（○○○年○月○日生）、黎○妹（○○○年○月○日生）三人，與不特定之男客，在上址房間內為全身赤裸撫摸按摩之猥褻行為，每節四十分鐘，收費新臺幣（下同）一千元，由乙○○分得四百元，餘款則歸為猥褻行為之林○花、巫○嬌、黎○妹，乙○○並恃以為生，以之為常業，且自同年三月十九日起，僱用與之有共同犯意聯絡之上訴人甲○○在上址，擔任招攬男客及把風之工作。
迨於同年三月二十一日凌晨二時三十分許，適林○花與男客許滄隆在上址員工宿舍房間內為全身赤裸撫摸按摩之猥褻行為，並進一步為姦淫時，為警當場查獲，並扣得乙○○所有，供上開犯罪所用之帳單一份、因上開犯罪所得之現金四萬二千五百元及保險套二枚（其中一枚已使用，一枚未使用）等情，因而認第一審論處上訴人等共同意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪刑（乙○○累犯）之判決，為無不合，予以維持，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決係以受僱於乙○○之女子林○花於警訊、偵查中及一審審理時、巫○嬌於一審法院審理時均供承：有於前開理容院及員工宿舍內，從事按摩及與男客姦淫之行為，另黎○妹於警訊時亦陳稱：有從事全身按摩之行為等語，並有乙○○所有，供犯罪所用之帳單一份，因上開犯罪所得之現金四萬二千五百元扣案足佐，資為上訴人等論罪之依據。
然林○花於警訊係供稱純按摩每節收費一千元，伊分六百元，店主乙○○得四百元，額外性行為另加七百元，該七百元是伊賺的，不與店主分，於偵查中亦為相同供述，稱如有姦淫加七百元，全歸小姐，迨一審訊問時又稱，原本應徵時祇做純按摩，腰部以上，收費一千元，由乙○○抽四百元，伊得六百元，如伊私下與客人交易，發生性行為，伊會多收七百至八百元，伊自己得，老闆不知道各等語（見偵卷第十三頁背面、第三十六頁背面、第三十七頁、一審卷第二十六頁背面、第二十七頁），而巫○嬌於警訊則供稱伊從事明眼按摩，每節收費一千元，伊分得六百元，老闆分得四百元，如欲進一步從事性交易，由伊與客人談好價錢，一次一千七百元，其於一審調查亦稱伊做臉部、肩膀之按摩，一節一千元，伊分六百元，乙○○分四百元，如客人進一步要求，再加一千元，所加收一千元伊個人得，沒有分給老闆等語（見偵卷第八頁、第九頁背面、一審卷第四十頁背面），另黎○妹於警訊稱係按摩臉部、全身按摩，每節收費一千元，伊分得六百元，乙○○分得四百元，其於一審供稱係做純按摩，臉部、肩膀之按摩，未和客人做進一步交易等語（見偵卷第十頁背面、第十一頁、一審卷第四十頁），是由上開供證，顯然林、巫、黎三女為男客按摩，每節收費一千元，其中六百元由其等分得，餘四百元由乙○○分得，乃係指純按摩而言，則原判決事實謂乙○○僱用林○花、巫○嬌、黎○妹三人與不特定之男客為猥褻之按摩行為，每節收費一千元，由乙○○分得四百元，餘款歸林、巫、黎三女所得，其認定事實即與卷存證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。
且依林、巫、黎三女上開所供，其等係為男客為純按摩，其中林、巫二女如經男客要求，固有與之進一步為姦淫之性交易情形，然其等並未供稱有與男客為全身赤裸撫摸按摩之猥褻情事，是原判決事實認乙○○僱用林○花、巫○嬌、黎○妹三人與不特定之男客為全身赤裸撫摸按摩之猥褻行為，既未敘明其憑以認定之理由，亦有理由不備之違法。
㈡扣案現款四萬二千五百元，據乙○○於原審供稱係從甲○○身上取出，係李某做工所得，甲○○亦稱該款係其領得之工錢（見原審卷第五十頁），此項供詞如果屬實，則該款能否認係上訴人等因本件犯罪所得，即不無疑問，此應可傳訊查獲之警員及命李某提出該款係其做工領得工錢之證明，予以查明，原審未加詳查，遽認該款係乙○○所有，因本件犯罪所得之物，而予宣告沒收，自有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。
上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因，而原判決認上訴人等被訴意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業不另諭知無罪部分，基於審判不可分關係，應一併發回。
案經發回，因刑法第二百三十一條已於八十八年四月二十一日經修正公布，更審判決併應注意新舊法規定之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 七 日
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