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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九三二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
被 告 丙 ○
選任 辯護 人 陳嘉銘律師
右上訴人等因被告等煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月十二日第二審判決（八十八年度上重訴字第五號、上訴字第五四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一八二七九、二○二六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丙○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分甲○○部分本件原判決論處上訴人即被告甲○○共同連續販賣毒品罪刑部分，固非無見。
惟查：
㈠按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。
原判決認定上訴人甲○○多次販賣毒品海洛因，就其中出售予「阿水」、「黑狗」、「黑肉」部分，僅以甲○○於警訊及第一審偵、審中之自白暨其書立之自白書，為所憑之證據，揆諸首開規定，難謂已符採證法則。
㈡又按販賣毒品罪並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，不得視為未遂。
原判決就上訴人甲○○於民國八十六年七月二十五日為警查獲之日，販賣毒品部分，於事實欄係認定：甲○○意圖營利，於八十六年七月中旬，與具有犯意聯絡之綽號「阿輝」之不詳姓名成年男子，販入毒品海洛因二十七包（驗後淨重一○○九點九一公克），伺機出售，嗣因警方線民李清賢為協助破案，佯裝欲行購買，經由丙○從中介紹，甲○○乃與「阿輝」偕同乙○○，携帶上開海洛因至約定交易地點，擬出售予李清賢，而為埋伏之警員查獲等情。
如果無訛，此部分之毒品交易行為雖未真正完成，然上訴人甲○○既係意圖營利，原已販入毒品待售，則其販入毒品時，罪即成立，原判決對於此部分，僅論為未遂犯，亦有適用法則不當之違誤。
以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，有發回更審之原因。
丙○部分原判決維持第一審諭知被告丙○無罪部分之判決，係以被告丙○係基於幫助李清賢購買毒品之意思，單純介紹李清賢與販賣毒品之「阿輝」認識，不能證明其有幫助「阿輝」及甲○○等人販賣毒品之犯意，因認不得遽論以幫助販賣毒品罪責，為其論據。
惟查：㈠證人李清賢於第一審調查時供稱：「是我配合警方偵破此案件，由我出面向他們（指阿輝及甲○○等人）買」、「八十六年六月時丙○稱他們那邊有海洛因，要找買主，丙○是主動找我……我即向基市警局報案，警察即說你跟他們買沒關係」等語（見一審卷第八十八頁背面、第八十九頁），則依此項陳述，證人李清賢於作證時，顯然並未隱瞞其為警方線民之身分，乃原判決竟認李清賢所為：係丙○主動介紹其購買毒品之證言，「無非係案發後為掩飾其警方線民，以防報復之舉」，而不予採取（見原判決第十三、十四頁），難謂無判決理由矛盾之違法。
㈡被告丙○於警訊時供稱：伊除介紹李清賢與賣毒之「阿輝」認識外，復於八十六年七月二十五日二十時二十分許，駕車搭載「阿輝」至約定地點與李清賢見面，直至雙方談妥後，伊始離開等語（見警㈠卷第一頁反面、第二頁），原判決於共同被告甲○○、乙○○部分，即援用該項供詞而為事實認定（見原判決第三頁），則依此認定，被告丙○既駕車搭載賣毒之「阿輝」至交易現場，以利其出售毒品，且於買賣雙方達成交易之約定後始行離去，所為應非僅止於單純幫助買方購買毒品。
原審就被告丙○是否同時亦有幫助賣方出售毒品之犯意及行為，未詳予調查審認，遽為有利於被告丙○之判決，併有可議。
檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認亦有發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即乙○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決論處上訴人即被告乙○○共同販賣毒品未遂部分，係以上訴人乙○○於警訊時之自白及共犯甲○○於警、偵訊中之供詞暨為警查扣，業經法務部調查局鑑驗確屬毒品之海洛因二十七包（驗後淨重一○○九點九一公克）等，為所憑之證據，並敍明其認定上訴人乙○○有本件犯行之心證理由。
對於上訴人乙○○事後辯稱：為警查獲當日，伊雖與甲○○一起外出，但不知交易毒品之事等語，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，予以指駁。
經核原判決此部分，從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。
乙○○上訴意旨略稱：原判決既認本件係因警方線民李清賢佯裝購買毒品而查獲，則上訴人與甲○○等人顯係受陷害教唆而犯罪，其因此而取得之證據應無證據能力，不能採為論罪之基礎云云。
惟查原判決業已依憑證據，認定共犯甲○○與綽號「阿輝」之男子，原即意圖營利而販入海洛因二十七包，擬伺機出售，嗣上訴人乙○○基於與甲○○、「阿輝」共同出售該批海洛因之犯意聯絡而參與本件犯行等情，則上訴人等顯然原已具有共同出售海洛因之故意，而與單純受警方線民之陷害教唆始啟犯意之情形有間，上訴意旨任意類比，執以指摘，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
至其餘上訴意旨，或仍執陳詞否認犯罪而為事實上之爭辯，或就原審採證認事職權之行使漫事爭執，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 八 日
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