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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二五一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十四年十一月十日第一審確定判決（八十四年度訴字第四四六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第二三六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於宣告緩刑違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件，是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定者，即不得復宣告緩刑。
本件被告甲○○於原判決宣告其緩刑前，曾因竊盜罪，經檢察官提起公訴，於民國八十四年五月三日，經原法院判處有期徒刑六月，緩刑四年，於八十四年九月十六日確定，此有原法院八十四年度易字第二三○號被告甲○○竊盜案卷可稽。
本件原判決於八十四年十一月十日宣示之時，被告既已因竊盜罪，受有期徒刑之宣告，並已確定，即不合於緩刑之條件，依法不得予以宣告緩刑，乃原判決竟為緩刑二年之諭知，委有適用法則不當之違法。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，刑法第七十四條第一款定有明文。
又凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。
本件被告甲○○因犯加重竊盜罪，經原法院於民國八十四年十一月十日宣示判處有期徒刑七月，緩刑二年。
但在本件宣示判決前，被告因另犯竊盜罪，業經同法院於八十四年五月三日宣示判處有期徒刑六月，緩刑四年，並於同年十月二日（非常上訴理由誤為八十四年九月十六日）判決確定，有該院八十四年度易字第二三○號刑事判決可稽。
揆之上開說明，本件判決前被告既因另案曾受有期徒刑判決確定，本件即不得宣告緩刑。
乃原判決竟判處被告有期徒刑七月，並依刑法第七十四條第一款規定，宣告緩刑二年，自有適用法則不當之違背法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於宣告緩刑違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 七 日
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