設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二七七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告違反公平交易法案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年四月二十二日第二審確定判決（八十七年度上易字第五七○八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第五八一七、六三三○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，為刑事訴訟法第三百七十八條所明定。
又刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。
但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
查公平交易法業於八十八年二月三日修正經總統公布生效。
該法第三十五條在修正前，係規定違反第十條、第十四條、第二十條或第二十三條第一項之規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金。
而修正後該條規定，違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。
違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。
就該條修正前後之條文比照觀之，修正後之條文雖將罰金加重，然必行為人之行為合乎第十、十四、二十、二十三各條規定後，尚須經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似行為者，犯罪構成要件始為完備，顯見修正後條文之犯罪成立要件已有變更。
如主管機關未為第四十一條所定之處分行為人不遵守之情形，行為人縱有第十四、二十、二十三各條之行為，仍不足以構成第三十五條之罪，自以修正後之條文較輕。
於八十八年二月三日以後，法院自應依修正後之公平交易法為裁判。
本件被告違反公平交易法第二十條第一項第一款，犯罪時間雖在八十五年十二月間，然中央主管機關並未為公平交易法第四十一條之處分，其犯罪構成要件尚未完備。
台灣高等法院於公平交易法修正後之八十八年四月二十二日判決，自應依據修正後之公平交易法第三十五條無罪判決，乃原判決仍依修正前之公平交易法第三十五條判處被告罪刑，應有判決適用法則不當之違法，案經確定爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該違法之判決撤銷，另為適法之判決。」
等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令。
又按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此觀之刑法第一條、第二條第一項規定即明。
民國八十八年二月三日修正公布之公平交易法第三十五條第一項規定：違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。
係以經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，為其犯罪成立要件。
本件原判決認定被告甲○○自八十五年十二月間起至八十六年三月十四日止，連續販賣使用相關大眾所共知之他人商標之商品，而違反修正前公平交易法第二十條第一項第一款規定，於八十六年三月十四日為法務部調查局台北市調查處人員查獲尚未出售之仿冒光碟片等情。
原審於八十八年四月二十二日判決時，公平交易法第三十五條第一項已修正如前，行為人如未經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為，依修正前之同法第三十五條固有處罰規定，但修正後之同法已無處罰規定，顯然裁判前之法律並非有利於被告，依刑法第二條第一項規定，原審應適用裁判時即修正後之公平交易法。
惟查行為人曾否經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為，為其構成要件，已詳如前述，則是否有此前提要件行為，關係被告所為是否構成上開法條之罪，原審未詳予調查，仍依想像競合犯從一重依修正前之公平交易法第三十五條規定處斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，致適用法令發生疑義，且於判決之結果顯然有影響，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
案經確定，且不利於被告，為維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十九 日
Ｔ
還沒人留言.. 成為第一個留言者