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最高法院刑事判決 九十年度台上字第一○二九號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 王錦昌律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月三十日第二審判決（八十九年度上訴字第一○二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決論上訴人乙○○、甲○○以共同販賣第二級毒品罪，乙○○判處有期徒刑拾參年，併科罰金新台幣貳佰伍拾萬元，褫奪公權柒年；
甲○○判處有期徒刑拾年，併科罰金新台幣壹佰萬元，褫奪公權五年，並維持第一審論甲○○以未經許可持有子彈罪，判處有期徒刑壹年，併科罰金貳拾萬元部分之判決，駁回其在第二審之上訴。
係依憑上訴人等於調查及偵查中之自白；
嗣於第一審法院審理時，乙○○復供承進入大陸地區與「阿水」接觸無訛及甲○○亦供認知悉乙○○交付東西之內容等情；
迨原審審理時，乙○○猶直承與「阿水」、「長腳」見面，共同商討販賣私運毒品入境販賣圖利，嗣收受由「大胖」所交付之安非他命，轉交予甲○○暨指示甲○○再轉交予「吉仔」屬實；
甲○○另供承與乙○○同往廣州市，及收受乙○○交付之安非他命後再依乙○○之指示，交付予「吉仔」之人，暨未經許可持有十顆子彈等事實，扣案淨重壹玖貳柒點陸零公克安非他命貳大包（袋重拾陸點肆公克）、放置安非他命之義美夾心酥禮盒貳盒、0000000000號行動電話乙具及制式九○制式子彈十顆，卷附法務部調查局中部地區機動工作組查獲證物啟封紀錄、監聽譯文、內政部警政署入出境管理局函附上訴人等出入境紀錄資料、法務部調查局檢驗通知書、內政部警政署刑事警察局民國八十八年十一月二十五日刑鑑字第一二二五○一號鑑驗通知書乙紙等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及論斷之理由。
並以上訴人等否認犯罪及所為辯解，為無可取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁，並說明上訴人等應成立共同正犯之理由。
從形式上觀察，原判決並無違背之法令情形存在。
上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原判決已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，為單純事實上之爭執，或泛言原判決有事實、理由與主文矛盾、採證違法及理由不備之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
又原判決理由第二點已說明引用懲治走私條例第十二條規定，事實欄亦記載0000000000號行動電話乙具乃甲○○所有供販賣安非他命聯絡所用，雖原判決據上論結欄漏引刑法第五十五條後段及同法第五十一條第七款條文，然其理由既已敍及，而與科刑上復無出入，本不構成撤銷之原因，自不能執以指摘資為正當之第三審上訴理由。
再犯意聯絡不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，依原判決事實欄之記載及理由欄論斷之意旨，其就上訴人等如何有犯意聯絡、行為分擔，顯已明白認定，上訴意旨，不依卷內資料具體指摘原判決認定其為共同正犯如何違背法令，徒執己見，指原判決未認定其所為如何已具備共犯要件之理由及本件尚未達著手階段云云，亦非依據卷內訴訟資料為指摘之適法第三審上訴理由。
另原判決認定上訴人等成立罪責，既非以乙○○亦為合夥人作為唯一理由，縱此部分記載稍嫌未洽，惟此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執以指摘據為第三審上訴之正當理由。
而上訴人甲○○於八十八年十一月十一日及同年月十二日受訊問時，皆有錄影，有法務部調查局中部地區機動工作組八十九年三月二十一日函送之訊問錄影帶二捲可憑，且上訴人甲○○及其辯護人於第一審法院調查時，亦當庭表明無勘驗該錄影帶之必要，有第一審法院八十九年四月十日訊問筆錄可按；
再甲○○於檢察官偵查中雖未供稱當天其所交付安非他命之人即為「吉仔」，惟當天駕駛綠色裕隆自小客車之人確為「吉仔」者，既為乙○○於檢察官偵查中所是認，原審參酌乙○○前開供詞，及甲○○於原審調查時未曾否認向其收受安非他命之人為「吉仔」之人等情，因而認定甲○○交付安非他命之人即為「吉仔」，並無違誤，甲○○上訴論旨，主張其未供述交付物品予「吉仔」之人，並非依據卷內訴訟資料而為指摘。
末查原判決理由三已說明上訴人甲○○所犯販賣第二級毒品罪及未經許可持有子彈罪，乃犯意各別；
又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法，甲○○上訴意旨指原判決事實欄所載「另行起意」究何所指，語意不詳，且原判決不符罪刑相當原則，有理由欠備之違誤，亦非依據卷內訴訟資料為指摘之適法第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
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