最高法院刑事-TPSM,90,台上,2650,20010503

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六五○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告盜匪案件，檢察官不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年一月二十九日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第二九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一九六七三號），提起上訴；
被告部分除原審依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾因竊盜、盜匪案件，分別經台灣嘉義地方法院、台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年及九年確定，定應執行之刑為九年六月，執行至民國八十三年二月六月假釋出獄。

仍在假釋期間，猶不知悛悔，基於概括之犯意，或單獨或夥同蔡○宗、蔡○山、陳○銘（均已判刑定讞）中之一人，共同意圖為自己不法之所有，由被告提供所有疑似藍波刀一支及八十五年四、五月間名叫「陳○生」者積欠其新台幣（下同）四萬元，用以抵債如附表一之槍彈（未經許可無故持有槍彈罪部分，業經判刑定讞），或被告與蔡○山所有之開山刀一支於附表二所示之時、地強盜或強劫而強制性交楊○治等人之財物（其犯罪時間、地點、犯罪行為人、犯罪方法及所得財物、被害人姓名，均詳如附表二所載）。

嗣於八十六年九月十七日下午七時二十分許，為警在南投縣竹山鎮雲林新村二路逮獲，循線在同村二路十二號內，查扣如附表一之槍彈及盜匪所得之水果刀一把、手銬二副（已發還被害人辜○銳）。

旋於同月十八日凌晨在被告女友詹○玲所有小客車內，查獲ＰＥＮＴＡＸ牌照相機一台、迷你望眼鏡一副、電動充電器一個、行動電話電池一個、呼叫器一只、日記簿之皮套一只（均已發還被害人辜○銳），並於同日凌晨三時許，在台中市○○區○○○○巷○號對面尋得紳寶小客車一輛（已發還被害人辜○銳），其中車牌號碼00－○○○○號二面已丟棄滅失。

隨後於同月二十三日下午八時三十分許在高雄縣○○鄉○○路○○○○○號十一樓之五被告之妻徐○蕙住處，搜獲信合美隱形眼鏡ＶＩＰ卡、福元草屯批發卡、台中市第五分局刑事組電話影本各一張、藍色筆記簿一本（均已發還被害人辜○銳）。

又於同年十月三日下午五時四十分許在台中市○○○街○○○號八四三室詹○玲住處查獲皮帶一條（已發還被害人辜○銳）等情。

係以上開事實，除附表二編號２之犯行外，餘均業據被告自白不諱，核與共同正犯陳○銘、蔡○宗之供述大致相符，復經被害人張○○、黃○○（年籍在卷）、楊○治、劉○瑋、何○俊、張○銓、辜○銳指訴不移。

並有贓物認領收據三紙、皮帶照片一張，張○○双手被綑綁痕跡及現場照片多張暨扣案如附表一之槍彈、水果刀一把、手銬二副、紳寶小客車一輛、ＰＥＮＴＡＸ牌照相機一台、迷你望眼鏡一副、電動充電器一個、行動電話電池一個、呼叫器一只、日記簿之皮套一只、信合美隱形眼鏡ＶＩＰ卡、福元草屯批發卡、台中市第五分局刑事組電話影本各一張、藍色筆記簿一本、皮帶一條可資佐證。

另經警採取被告血液ＤＮＡ之檢體與被害人張○○之陰道棉檢體精子細胞層ＤＮＡ、黃○○擦拭之衛生紙檢體精子細胞層ＤＮＡ囑請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：黃○○被強制性交後擦拭之衛生紙檢體精子細胞層ＤＮＡ與張○○被強制性交後之陰道檢體精子細胞層ＤＮＡ之ＨＡＬＩＤＱα、ＰＭ、ＤＩＳ八○及ＳＴＲ之ＣＳＦ１ＰＯ、ＴＰＯＸ、ＴＨＯ一ＤＮＡ型別皆與被告血液ＤＮＡ之ＨＡＬＤＱα、ＰＭ及ＳＴＲ之ＣＳＦ１ＰＯ、ＴＰＯＸ、ＴＨＯ一型別相同，復有內政部警政署刑事警察局之鑑驗書附卷可稽。

再被告經原審當庭勘驗其左手手背確有傷痕乙處，與被害人黃○○所稱：歹徒左手手背處有一銅板大之傷痕之語相符，且經被害人黃○○當庭確認無訛，事證至臻明確，犯行足堪認定，為其所憑之証據及認定之理由。

而以：被告與蔡○山於警局偵訊中及被告於原審初訊時，皆供認共犯如附表二編號２之犯行無異，核與被害人楊○治迭次指訴之情節相符。

嗣被告翻異前供，否認此部分之犯行，顯係事後卸責之詞，無足採信。

另被告雖曾於七十八年四月十日因車禍受傷，又於八十五年十一月二十五日在山上挖竹筍，跌落山谷，被竹木插入頭部及頸部，有其提出長庚紀念醫院及前台灣省立南投醫院（下稱南投醫院）之診斷證明書、驗傷診斷書為證。

惟被告既自稱：僅記憶力減退，無精神病等語。

且依長庚紀念醫院所出具之診斷證明書所載：被告僅左側胸腔鈍挫傷合併肺葉裂傷，並無傷及腦部或腦神經之情形。

而據南投醫院覆稱：被告之傷情與本案犯罪事實並無關係，其傷勢不會導致心神喪失及精神耗弱等語各存卷堪憑。

是被告之選任辯護人所辯：被告因車禍受傷、跌落山谷致腦神經病變、精神耗弱、無法控制自己，始觸犯法律云云，亦不足為被告減免刑責之根據，均於理由內逐一指駁及說明。

因認被告就附表二編號２、４、５、６所為，均係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪；

另就附表二編號１、３所為，則係犯修正後懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交罪（被告行為後，懲治盜匪條例第二條於八十八年四月二十一日修正，並於同月二十三日生效，修正後僅將第一項第八款之強劫而強姦改為強劫而強制性交，其法定刑仍為唯一死刑，依刑法第二條第一項前段規定，關於強劫而強制性交部分，應適用修正後懲治盜匪條例之規定）。

而強劫強制性交罪係兼指先劫後姦及先姦後劫兩種情形而言，行為人固不需具有搶劫及強姦之概括犯意為必要。

然強劫而強制性交罪，是否成立結合犯，應就行為人實施犯罪行為之全部過程加以觀察，如行為人在被害人不能抗拒之情況下，於強制性交後當場實施強劫，持續進行，未曾中斷，即難強將強制性交與強盜割裂為二罪。

又，強劫而強制性交罪為結合犯之一種，屬實質上之一罪，非告訴乃論之罪。

被告持疑似藍波刀之兇器以強暴脅迫方法致使被害人張○○不能抗拒加以強制性交後當場強劫其財物，就其實施犯罪行為之全部過程觀察，被告強制性交張○○後，於同一姦所當場實施強劫，持續進行，未曾中斷，應有強劫強制性交之概括犯意。

又被告持有附表一之槍、彈原係因抵債而持有，非為犯罪而持有，其後始變更持有犯意為供犯本件強劫而強制性交犯罪之用，是其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第三項、第十一條第三項等罪，與其前開強盜、強劫而強制性交等罪，係個別起意，自應分論併罰，公訴意旨認有方法結果之牽連關係，容有誤會。

被告分別與蔡○山就附表二編號２之強盜犯行，與蔡○宗就如附表二編號３之強劫而強制性交犯行，與陳○銘就如附表二編號４、５、６之強盜犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

再被告同時同地對於附表二編號３之黃○○、劉○瑋、林○德、綽號「小雷」等人；

對於附表二編號４之何○俊、詹○因、曹○智及其不詳姓名女友；

對於附表二編號５之張○銓、張蕭○亨、簡○菊、張蕭○畤實施強盜行為，均係一行為觸犯數罪名，皆為想像競合犯，應從一重處斷。

再被告多次強劫而強制性交及強盜犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯以強劫而強制性交一罪論處。

又附表二編號１至５所列之犯罪事實雖未經檢察官起訴，惟與被告經起訴並論罪科刑之附表二編號６部分犯行有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及應予合併審理。

復以：懲治盜匪條例第二條第一項第九款意圖勒贖而擄人，不分犯罪情況及結果如何，概以死刑為法定刑，若有情輕法重之情形，裁判時仍有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用，司法院大法官會議釋字第二六三號解釋甚明。

本件被告侵害被害人法益包括：身體自由、財產及婦女之性自主決定權，並未侵害生命法益，依前開大法官會議解釋之比例原則，被告侵害法益之內涵與法定唯一死刑相較，確有情輕法重之情形，殊堪憫恕，應依刑法第五十九條酌減其刑。

爰將第一審關於盜匪部分之不當判決撤銷，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、方法、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，援引修正後懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第八條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第五十五條、第三十七條第一項之規定，改判量處被告無期徒刑，褫奪公權終身。

茲被告強盜附表二編號６所得之水果刀一把、手銬二副、紳寶自小客車一輛、ＰＥＮＴＡＸ牌照相機一台、迷你望眼鏡一副、電動充電器一個、行動電話電池一個、呼叫器一只、日記簿之皮套一只、信合美隱形眼鏡ＶＩＰ卡、福元草屯批發卡、台中市第五分局刑事組電話影本各一張、藍色筆記簿一本、皮帶一條，業經發還被害人辜○銳；

而其強盜附表二編號４之三陽喜美小客車，亦已由被害人何○俊領回；

其餘被告與共犯蔡○山、蔡○宗、陳○銘強盜所得如附表二編號１至６所示現款及其他財物或已花用費失，或已變賣得款花用殆盡，或已丟棄而不復存在，均無庸再為發還被害人之諭知。

再被告持以強盜、強制性交被害人張○○之疑似藍波刀，未經扣案，無從確認係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械；

另附表二編號２之開山刀，亦未經扣案，均不予宣告沒收。

至於被告未經許可無故持有如附表一之槍彈，已於其違反槍砲彈藥刀械管制條例罪內予以宣告沒收確定，自毋庸重複諭知沒收。

而台灣台中地方法院檢察署移送併辦意旨，另以：㈠被告夥同陳○銘於：⑴八十六年四月間，在高雄巿三民區強盜不詳姓名之人現款九千元。

⑵八十五年四、五月間在不詳地點強盜不詳姓名之人財物未遂。

⑶八十六年五月間在台中市一家印刷廠強盜不詳姓名之人財物未遂。

⑷八十六年三、四月間晚上十一時在台中市中華路強盜不詳姓名之人現金五萬元。

⑸八十六年五月間在嘉義巿金帝王ＫＴＶ酒店強盜不詳姓名之人現金十萬餘元。

⑹八十六年六月間在高雄巿六合夜巿強盜不詳姓名女子九萬餘元。

⑺八十六年二月間在嘉義巿重劃區某建設公司強盜十餘萬元。

⑻八十六年五月間在台南巿某公寓強盜香港女子約五千元。

㈡被告與蔡○宗於八十五年四月七日零時許在台中市○○路○段○○○號強盜被害人許張○治，於同年五月二十六日二十二時許在台中市○○街○○○號強盜被害人林○財、陳○純之財物。

因認被告另涉有懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪嫌乙節。

經查此等部分犯罪尚屬不能證明，惟檢察官既認併辦部分與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。

經核於法尚無違誤。

查原判決論處被告罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，所為論敍均有卷內訴訟資料可供覆按，併無悖乎證據法則。

次關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，又已闡述其何以作此刑度量定之理由者，即不得任意指摘其為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決認為被告之犯行，確有情輕法重之情形，堪予憫恕，依刑法第五十九條酌減其刑，已詳予敍述其論據，核屬審判職權之合法行使，不得憑己見任意指摘其為違法。

又原判決認被告所犯附表二編號１之犯行，係犯修正後懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交罪，既無庸被害人告訴，則原判決於附表二編號１之犯罪方法欄內，記載：「（強制性交部分未據告訴）……另萌意圖為自己不法所有之犯意強取被害人之皮包……」等語，乃判決文字之贅語或文字上之誤寫，並不影響於原判決之主旨，尤不得據為上訴第三審之理由。

上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，任憑己見，指摘原判決有適用法則不當之違法等詞，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
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