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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六五三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
丙○○
右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年一月二十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○一四、一三七六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審關於論處上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○共同殺人，及共同未經許可，持有衝鋒槍等罪刑部分之判決，駁回檢察官及被告等在第二審此部分之上訴。
已敘明甲○○於民國八十八年四月十二日晚上，在侯貴生、蘇俊松開設之賭場賭博，賭輸約新台幣六百萬元，疑遭侯貴生、蘇俊松、陳逸及賴英源等人設局詐賭，遂萌歹念，囑乙○○、丙○○至台中縣沙鹿鎮○○○街二十號對面空屋內，取出甲○○受王志文（已死亡）託付寄藏之具有殺傷力捷克製及以色列製九○手槍各一支、子彈百餘發備用（甲○○寄藏槍、彈部分已判刑確定）。
同月十三日下午六時許，甲○○以電話邀蘇俊松至台中縣沙鹿鎮○○路「嘉鄉魯肉飯店」會面，佯稱一同聚餐。
蘇俊松未查覺有異，於同日下午六時四十分許抵該飯店後，甲○○要求蘇俊松改乘其車輛後座，蘇俊松仍未警覺，逕行上車，甲○○即與乙○○分別坐於蘇俊松兩側，防其逃逸。
再由丙○○駕車，駛至台中縣沙鹿鎮○○路與正義路交岔路口左前方荔枝果園旁之產業道路，於距離正德路口約一百二十公尺處停車，旋下車圍住蘇俊松，逼問有無設局詐賭。
甲○○以蘇俊松言詞閃爍而大怒，乃與乙○○、丙○○共同基於殺人之犯意聯絡，由甲○○以捷克製九○手槍握把毆擊蘇俊松左側臉部，乙○○、丙○○亦分持球棒予以毆擊，致蘇俊松身體多處受傷，負傷往正德路口方向逃逸。
甲○○等人則自後方追趕，追逐約四十公尺，蘇俊松右腳涼鞋掉落，但仍往前逃跑，甲○○見狀即持捷克製九○手槍射擊數發子彈，乙○○亦持以色列製九○手槍朝蘇俊松開槍，但均未擊中。
蘇俊松奔跑至距離正德路口約四十九公尺處，連續二次跌倒，致右顴部及右嘴角擦傷，仍欲掙扎爬起，尚未起身即為乙○○追及，舉槍朝其額部正面近中央部位（眉心處）射擊一槍，蘇俊松中彈俯臥地上，當場死亡。
甲○○與乙○○趨前翻動屍體查看，認已氣絕身亡，即囑丙○○撿起球棒，由甲○○開車馳往台中市。
嗣甲○○又起意槍擊共同詐賭之陳逸及賴英源等人，因恐火力不足，乃以電話呼叫王志文攜帶美製湯姆森衝鋒槍、美制貝瑞塔九○手槍各一支及子彈數發，前來助陣。
會合後，共同基於傷害之犯意聯絡，由丙○○開車，於同晚八時三十分許抵台中市○○○街一二八號吳招才住處，由甲○○、乙○○及王志文入內（侵入住宅罪部分未據告訴），丙○○留在車上接應。
甲○○甫進門，即持衝鋒槍喝令陳逸隨其外出，陳逸未從，王志文即持貝瑞塔九○手槍朝其右大腿射擊兩槍（傷害部分未據告訴），甲○○亦拉衝鋒槍槍機滑套，欲朝陳逸開槍，但因不諳該槍性能而未果，遂轉向乙○○拿取以色列製九○手槍使用，同時發現賴英源亦在場，乃朝賴英源左臀射擊一槍（傷害部分未據告訴）後，即由丙○○開車接應離去等情。
係依憑甲○○、乙○○、丙○○之供述，被害人陳逸、賴英源、蘇俊松之母游戀珠及配偶黃月兒之指訴，證人吳招才、魏世政、蔡奇芳等人之證言，並綜合勘驗筆錄、驗斷書、解剖紀錄、相驗屍體證明書、蘇俊松屍體照片、現場照片、現場圖、現場重建報告表、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、陳逸等之診斷證明書、病歷表，及扣案之槍、彈等全部卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。
復說明被告等使用之捷克製及以色列製九○手槍，火力強大，以之射擊人體頭部要害，足以致死；
被告等先以球棒圍毆蘇俊松，於其逃跑時復沿途開槍追逐，迨蘇俊松跌倒，即由乙○○近距離朝眉心處射擊，致當場死亡，彼等具有殺人之犯意甚明。
又被告等另與王志加朝陳逸之右大腿射擊兩槍及賴英源之左臀部射擊一槍後，即逕自離去，並未繼續開槍射殺其身體要害，應係基於傷害之意思，而無殺害陳逸、賴英源之犯意，亦堪認定。
並以被告等否認犯罪所持之辯解為不足採；
其辯護人請求訊問法醫師及鑑識人員並送測謊鑑定等項，核無必要，亦於理由內說明及指駁綦詳。
所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
查原判決基於前開合法確認之事實，以被告等傷害陳逸等人部分，係另行起意為之，而由甲○○另囑王志文攜帶美製湯姆森衝鋒槍及貝瑞塔九○手槍暨子彈前來助陣，因就被告等此部分持有槍、彈之犯行，依想像競合之例，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項處斷（傷害部分未據告訴），並與其所犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪（即槍殺蘇俊松部分）併合處罰，核無適用法則不當之違法。
至警方於案發後，在台中縣沙鹿鎮○○○街二十號對面空屋內，查獲該美製湯姆森衝鋒槍、貝瑞塔九○手槍及子彈，要係王志文嗣後如何藏放槍、彈之問題。
原判決既未認定王志文自始即將該槍、彈連同槍殺蘇俊松所用之捷克製及以色列製手槍暨子彈一併交由甲○○寄藏，則其持以傷害陳逸等人之槍、彈，自應另行論罪，殆無疑義。
檢察官及被告等上訴意旨以被告等傷害陳逸等人所用之槍、彈，與殺害蘇俊松所用槍、彈，同屬甲○○寄藏行為之一部；
而乙○○、丙○○先後持有槍、彈，則係基於概括犯意，不應另行論罪等語。
憑己見設定事實，再執以指摘原判決適用法則不當、理由不備及調查未盡等違法，難謂符合第三審上訴之法定要件。
又本件第一審判決以甲○○觸犯寄藏手槍罪、殺人罪、持有衝鋒槍及手槍罪、偽造特種文書（國民身分證）罪等四罪，有期徒刑部分依序量處六年
、十四年、六年及六月，並定其應執行之刑為有期徒刑二十年。上訴第二審後，將其中殺人罪、持有衝鋒槍及手槍罪暨執行刑部分撤銷，改判論處連續殺人罪，有期徒刑部分量處十四年，並與上訴駁回部分（寄藏手槍罪及偽造造特種文書罪）所處之有期徒刑，定其應執行之刑為有期徒刑十八年。
復經本院將殺人罪部分撤銷發回，其他上訴（寄藏手槍罪及偽特種文書罪）駁回。
原審之更審判決，仍維持第一審論處殺人罪有期徒刑十四年，持有衝鋒槍及手槍罪有期徒刑六年之判決，因而諭知「上訴駁回」。
是第一審判決關於甲○○執行刑部分，業經撤銷而不存在；
其所犯數罪，為有二裁判，應由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十一條、第五十三條等規定聲請該案犯罪事實最後判決之法院定其應執行之刑，殊無檢察官及甲○○上訴意旨所指原判決所定應執行之刑較更審前為重之情形。
再，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。
被告等如何基於共同殺人之犯意聯絡，先以槍把及球棒圍毆蘇俊松，蘇俊松負傷逃逸時，復自後開槍追逐，迨其跌倒在地，即由乙○○持槍近距離予以射殺，致當場死亡等情，原判決已詳加論斷其所憑之證據及理由。
丙○○雖非直接開槍射殺蘇俊松之人，但既與甲○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，自應負共同殺人之罪責。
至蘇俊松遭槍擊死亡後，被告等有無趨前翻動屍體？警方抵達現場以前，是否已有其他第三人到過現場？均於被告等已成立之殺人罪，不生影響；
原審不再傳訊法醫師及台中縣警察局鑑識人員，亦未對甲○○進行測謊鑑定，亦於理由內予以說明。
檢察官及被告等上訴意旨以丙○○僅持球棒毆打蘇俊松，不可能與甲○○、乙○○有殺人之犯意聯絡；
警方鑑識人員所為被告等曾翻動屍體之證言，乃推測之詞云云。
徒持一己之見，漫言指摘原判決違法，亦非第三審上訴之適法理由。
另上訴意旨其餘所稱甲○○事前已交代莫亂開槍，而被告等持球棒毆打蘇俊松，不足以致死；
嗣自後追逐蘇俊松，僅係本能反應。
又於槍擊後，即由乙○○打電話給光田醫院，顯無殺人之意思等各節。
仍執陳詞辯解，對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，砌詞指摘，並為單純事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
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