最高法院刑事-TPSM,90,台上,2663,20010503

最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六六三號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月三十日第二
審判決（八十九年度上訴字第四二二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一四○九七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於侵入有人居住之建築物對女子以強暴、恐嚇之方法而為性交未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由關於發回部分（即妨害性自主部分）：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年七月二十七日凌晨一時三十分許，頭戴半罩式安全帽，在台北縣永和市○○路○段○○○號前，見成年人楊○○（以下稱楊女，真實姓名、年籍及住址，均詳卷）隻身購物返家，竟萌淫念，基於強制性交之犯意，佯稱欲前往上址三樓，央已入內之楊女開啟大樓大門，而無故侵入上開有人居住之大樓建築物。

旋尾隨楊女步入樓梯間，行至二樓與三樓間之平台處，見四下無人，即以右手自背後摀住楊女之嘴、鼻，並勒住楊女頸部，因楊女試圖呼救，遂將楊女推倒在地，並在楊女耳際恫嚇稱：「不要出聲，否則要讓你死」等語，致楊女不敢抗拒，任其強行撫摸胸部及生殖器，並擬褪下楊女之長褲而以前述強暴、恐嚇之方法為性交之行為。

楊女一時情急，持所購買之汽水瓶朝樓梯間牆壁敲擊出聲，其配偶楊○雄前為楊女開啟大樓大門後，因久候未見楊女返家，而開啟住處大門查探，聽聞不尋常之呼救聲及撞擊聲，發覺有異下樓查看，適見上訴人以手摀住楊女嘴部及勒住楊女頸部，遂大聲斥責：「你在幹什麼﹖」，上訴人見狀，迅將楊女推倒在地，並向樓下逃逸，致強制性交之行為未得逞等情。

因而維持第一審論處上訴人侵入有人居住之建築物對女子以強暴、恐嚇之方法而為性交未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、刑法第二百二十二條之加重強制性交罪，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑。

本件第一審判決認上訴人此部分行為係犯刑法第二百二十二條第二項、第一項第七款之加重強制性交未遂罪，但並未引用同法第二十六條之規定，減輕其刑，而竟量處有期徒刑五年，已有適用法則不當及不適用法則之違誤，原判決未予撤銷糾正，仍予維持，自非適法。

㈡、原判決係以上訴人經法務部調查局進行測謊結果，就相關之「⑴案發時其未作案另有他人、⑵其係前往尋址、⑶其未猥褻被害人」等問題，雖無情緒波動反應，惟對於「所述實在否﹖」之問題，竟呈情緒波動反應，顯相互矛盾為由，而認此鑑定結果，不足為上訴人有利之認定。

然其何以有此項相互矛盾之情形，原審未進一步函請鑑定機關說明，遽行判決，亦有未盡調查職責之違誤。

上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，為有理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

關於駁回部分（即傷害部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人另因傷害楊○雄部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，該罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，並不因原判決正本書記官記載得上訴而發生其效力。

上訴人就此傷害罪部分一併提起上訴，依上開說明，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 八 日
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