設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二六七六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月六日
第二審判決（九十年上訴字第二五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第五一二九、六三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十八年二月至五月間，先後數次販賣第二級毒品安非他命與冉崇立、許志銘、楊建中、李啟銘等人，因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查，㈠、檢察官起訴意旨，指訴上訴人向綽號「阿泰」者等人多次購買安非他命，再販售予楊建中牟利等情，此向「阿泰」者等人販入安非他命部分究否成立犯罪，原判決漏未審究，自有已受請求之事項未予判決之違法。
另原判決認定上訴人向綽號「老哥」之成年男子販入安非他命九包部分，並未在起訴事實之範圍內，原審何以得併予審理，原判決（僅謂「販賣予李啟銘部分」依法應併予審判）未說明其理由，亦嫌理由不備。
㈡、據上訴人在警訊供稱，八十八年五月二十六日晚間，因李啟銘打電話託伊調新台幣（下同）二千元之安非他命，伊才向「老哥」販入，於離開老哥住處即被警察查獲。
而李啟銘亦謂伊有打電話給上訴人拿安非他命，還未談妥價格，上訴人被警察查獲，即帶同警察前去抓伊各等詞（見八十八年度偵字第一三三八九號卷第五
、八頁）。倘均無訛，該次交易未遂，則李啟銘尚未交付購毒貨款與上訴人，乃原判決竟將此部分貨款二千元計入上訴人犯罪所得而諭知沒收，自屬違誤。
㈢、上訴人於八十八年三月十日經警察查獲安非他命四包，嗣於同年五月二十六日晚間又被查獲九包。
但依原審（見原審卷第一○六頁）審判筆錄所載，原審於審判期日僅提示安非他命四包供上訴人辨認而已，對其餘九包並未為提示，即採為論罪之證據，顯屬未盡調查能事。
上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
另原判決認為無罪部分，因與前述發回部分，有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
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