設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九四四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年
二月十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第四八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四七五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因犯妨害兵役、施用毒品等罪，經法院分別判決論處罪刑，並裁定定應執行有期徒刑三年十月確定，於民國八十六年三月十一日執行完畢，仍不知悔改，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，而於八十七年十二月十四日下午三時許，在台南縣新營市福特汽車公司附近，向綽號「阿文」之不詳姓名成年男子以新台幣（下同）五十五萬元之代價販入海洛因及安非他命後欲販賣予他人。
嗣於八十七年十二月十五日下午駕駛車牌號碼Ｊ５－四八一六號自用小客車，在台南市○○路○段東帝士百貨公司大門前為警攔車盤查，當場為警於其所駕駛上開自小客車座椅上外套內查獲第一級毒品海洛因淨重一三一‧九六公克（分裝成三大包、二十一小包，包裝重一二‧○一公克）、第二級毒品安非他命淨重一四‧○五公克（分裝成四小包，包裝重一‧五九公克）、電子磅秤一個、塑膠夾鏈袋共計九十四個等情。
因將第一審依想像競合犯從一重論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑之判決撤銷，改判論處上訴人販賣第一級毒品，累犯罪刑，及販賣第二級毒品，累犯罪刑，並定應執行無期徒刑、褫奪公權終身，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決於事實欄內，認定上訴人係基於販賣海洛因及安非他命之犯意，於八十七年十二月十四日在台南縣新營市福特汽車公司附近，向綽號「阿文」之不詳姓名成年男子以五十五萬元代價販入海洛因及安非他命，於翌（十五）日下午在台南市○○路東帝士百貨公司大門前被警查獲扣押海洛因三大包又二十一小包、安非他命四小包等情，並未認定上訴人向「阿文」者販入之海洛因及安非他命，尚包括上訴人供自己施用之意思而販入者在內，理由欄一－㈡，復說明所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，販賣毒品之犯罪即告完成；
然於理由欄一－㈠，竟又認為上訴人所辯購買毒品係供自己施用，應非屬全然虛構，亦即扣案之海洛因及安非他命，應非僅供上訴人自己施用而已，尚有伺機銷售至明云云，其所記載之事實及理由，已不相一致。
又原判決於理由欄一－㈠，說明施用海洛因及安非他命「一次」均僅須「不足零點一公克」之微量，縱使上訴人每天施用，扣押之海洛因（淨重一百三十一點九六公克）足可供上訴人施用數年之久，扣押之安非他命（淨重十四點○五公克）可供上訴人施用數月之久，進而論斷扣押之海洛因及安非他命應非僅供上訴人自己施用而已；
但原判決上開所載施用海洛因及安非他命「一次」均僅須「不足零點一公克」之微量，並未說明其所憑之依據，且查遍全案卷證，亦無所謂施用海洛因及安非他命「一次」均祇須「不足零點一公克」之證據資料，僅有上訴人所供：「（被查扣）海洛因是我自己吸食，每天吸食，可以吸食幾個月」，「大約四、五個月才購買一次」，「那些毒品差不多三、四個月就吸完了」（一審卷第五十三頁，原審上訴卷第六十六頁）可稽，與上開卷存之證據資料不相適合。
均屬判決理由矛盾之違法。
㈡、證據之證明力，依刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，不得逾越上開客觀存在之法則，否則即屬濫用自由心證之權限，有違背證據法則之違法。
證人方水濱於警局調查時，雖曾供稱：「八十七年十二月十五日十一時，我在家裡扣甲○○呼叫器，……甲○○於同日十三時回機給我，我跟王某說癮犯了，是否有東西，王某答應『給』我一小包，並約定十四時在被查獲地點交貨給我」（警卷第八頁反面），檢察官偵查中復供謂：「我是想約他『索取』海洛因施用，我一上車警察就來臨檢，我並未談上話」（偵查卷第三十二頁反面），而本院前次發回意旨，亦已指明方水濱上開供述之內容，並無一語涉及上訴人主觀上有販賣毒品之意圖。
況上訴人於警詢時即供明：「方水濱毒癮犯了，找我向我要些海洛因止癮」，「沒有販賣安非他命及海洛因」，「我毒癮大，一次買大批海洛因比較便宜，所以擁有大量毒品，電子秤是秤我使用之藥量」，「他（指方水濱）知道我有海洛因，因感情很好，我才分一點給他止癮」，「沒有（賣海洛因予方水濱）」（警卷第二頁至第三頁反面），檢察官偵查中及第一審與原審審理時，仍一再為相同之供述（偵查卷第三十四頁反面，一審卷第一○九頁，原審上更一卷第一四八頁）。
但原判決於理由欄一－㈣，竟仍援引上揭方水濱在警局調查與檢察官偵查中之供述證據，判斷語意中雖未言及「購買」之意，而依方水濱與上訴人之對話以觀，應係方水濱欲向上訴人「購」毒品，上訴人願意「賣」毒品給方水濱，更進而據以推論上訴人於購買毒品之初，即係欲供販賣之意圖，非僅供自己施用，嗣後再產生販賣之意圖，因而變更檢察官之起訴法條並將第一審判決予以撤銷改判。
原判決上開論斷，要難認已符合理則上當然具有之合理性，與論理法則相違背，原有違法瑕疵依然存在。
㈢、行為人一行為而觸犯數罪者，亦即以一犯意而為一行為，竟破壞數同種或不同之法益，實現同一或數個不同之犯罪構成要件，觸犯數個相同或不同之罪名，即屬學理上所稱之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重處斷；
故行為人以一犯意，同時同地持有或販賣不同級之毒品，依司法院院字第二一八五號解釋意旨，係屬一行為而觸犯數罪名，應適用刑法第五十五條從一重處斷。
原判決於事實欄認定上訴人係基於販賣之犯意，於八十七年十二月十四日下午三時許，在台南縣新營市福特汽車公司附近，以全部五十五萬元代價，同時同地向綽號「阿文」者販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，欲販賣他人，但於尚未著手賣出，即被警查獲扣押等情，倘屬無訛，則上訴人係意圖販賣營利而同時同地販入海洛因及安非他命，尚未賣出即被查獲，似僅有意圖營利而販入一行為，雖仍屬販賣既遂而觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同法條第二項之販賣第二級毒品罪，但非屬於數個犯罪行為。
惟原判決於理由欄二，竟謂上訴人分別販賣第一級及第二級毒品，罪名不同，「販售對象亦不同」，逕認係另行起意，應予分論併罰，有適用法則不當之違誤。
以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者