設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃祖裕 律師
右上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十八年二月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第一七三號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一七一九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑（處有期徒刑五月）。
上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決以：「上訴人年輕力壯，不思正常工作，竟意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，敗壞社會風氣」，說明不宜宣告上訴人緩刑，顯僅對上訴人犯罪情節是否可原予以論斷，而未就上訴人有無再犯之虞及能否因緩刑之宣告策勵其自新加以審酌，自有濫用權限不適用法則之違誤。
（二）依上訴人及共犯蘇○玉、證人許○貞、蔡○嬰在警局之供述，蘇○玉係民國八十七年七月十六日至上訴人經營之○○商務咖啡坊擔任會計，蔡○嬰則係八十七年七月一日前來應徵，同年月十五日左右正式上班，許○貞則係同年月二十三日第一次來上班，原判決亦為相同之認定，上訴人使人為猥褻行為為常業之犯罪，既係以使人為猥褻之行為為構成要件，則其犯罪時間應自蔡○嬰在該店內與人為猥褻行為時起，而非自八十七年六月十五日起，原判決事實認定與卷內資料不符。
（三）刑法第二百三十一條第二項共同意圖營利使人為猥褻之行為之「使」，係意指「指使、引誘或容留」而言，蔡○嬰於八十七年七月一日前來上訴人經營之咖啡坊應徵女服務生時，已充分了解工作內容，係自願受僱從事猥褻行為，並非上訴人指使、引誘使然，原判決理由內未就上訴人使蔡○嬰為猥褻行為部分加以說明，自屬理由不備。
（四）蘇○玉係上訴人僱用之會計，負責收款及記帳，○○商務咖啡坊係上訴人獨資受讓經營，蘇○玉並未參與引誘、容留或指使蔡○嬰與人為猥褻行為之犯行，至多僅能論以幫助犯，原判決論以共同正犯，於法有違云云。
惟查原判決依憑上訴人於原審供認犯罪之供述、證人蔡○嬰、陳○良之證言及卷附之高雄市政府警察局新興分局檢查記錄表等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。
並就上訴人係以使人為猥褻之行為為日常之職業，並賴之維生，予以說明，另敘明：「公訴意旨以上訴人復意圖營利，使許○貞為猥褻之行為為常業，涉犯刑第二百三十一條第三項之罪嫌部分，因查無任何積極證據足資證明，上訴人此部分之犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此與有罪部分，係實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」。
就形式上觀察，原判決並無濫用權限不適用法則、適用法則不當、採證認事違背證據法則或理由不備等違背法令之情形。
又是否宣告緩刑，本屬法院有權斟酌之事項，倘未逾法律規定之範圍或濫用其權限，即不得任指為違法。
原判決以：「上訴人年輕力壯，不思正常工作，竟意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，敗壞社會風氣」，說明不宜對上訴人併予宣告緩刑，既未逾越法律規定之範圍，亦非濫用權限，上訴意旨（一）徒憑己意任指原判決未宣告緩刑係濫用權限不適用法則，顯非適法之第三審上訴理由。
次查上訴人於警訊時即供稱：「該店於八十七年六月十五日開始營業」、（見警局卷第一頁背面），嗣於原審調查、審判期日復供認自八十七年六月十五日起，在高雄市○○○路○○○號，經營○○商務咖啡坊等情不諱（見原審卷第二一頁、第四五頁），則原判決事實認定：「甲○○（即上訴人）意圖營利，並基於賴以為生常業之犯意，自八十七年六月十五日起，在高雄市○○○路○○○號，以經營○○商務咖啡坊為合法名義掩飾」，與上引筆錄之記載並非不相適合。
上訴意旨（二）指摘原判決認定事實與卷內證據資料不符，並非事實。
至於上訴人僱使蔡○嬰為猥褻行為之始期，原判決雖未認定，惟犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料就此所為之記載若已達於可得而定之程度而無礙於犯罪個別性之辨別時，即不生違背法令之問題。
原判決固未就上訴人僱用蔡○嬰開始使之為猥褻行為之時間予以認定，然此既無礙於本件犯罪個別性之辨別，復不影響原判決應為之論罪科刑及法條適用，自不得任指為違法。
又修正前刑法第二百三十一條第二項意圖營利使人為猥褻行為罪（上訴人行為後，刑法第二百三十一條於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效），所謂之「使」意指促使他人為猥褻行為而言，其義甚廣，並非僅侷限於指使、引誘、容留之意，該罪之成立，與為猥褻行為者是否原即自願從事猥褻行為，亦無必然關係。
又原判決事實欄已認定：「上訴人使受僱之女服務生蔡○嬰，在該店內為前來消費之男性客人作撫摸身體及生殖器等之猥褻行為」，於理由內復據上訴人在原審調查中之自白、蔡○嬰及男客陳○良之證述，說明為此認定所憑之證據，並非未就上訴人使蔡○嬰為猥褻行為乙事，加以記載，上訴意旨（三）指摘原判決適用法則不當及理由不備各節，顯非依據卷內資料而為主張。
末查凡以自行犯罪之意思參與犯罪，或以幫助他人犯罪之意思，參與該罪犯罪構成要件之行為者，均為刑法上所謂之共同正犯。
依原判決確認之事實，蘇○玉受僱於上訴人經營之○○商務咖啡坊擔任會計，負責收款、記帳工作，並與上訴人基於共同犯意之聯絡，使僱用之女服務生蔡○嬰，在該店內為前來消費之男性客人作撫摸身體及生殖器等之猥褻行為，則蘇○玉顯係以共同犯罪之意思參與本件犯罪，原判決理由說明其與上訴人有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯，於法無違。
上訴意旨（四）執蘇○玉非共同正犯，指摘原判決違法，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。
綜上所論，上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事之職權行使及法則之適用，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己見，漫指原判決理由不備、不適用法則、法則適用不當及採證違背證據法則，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
：
還沒人留言.. 成為第一個留言者