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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九五五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李合法律師
陳靜雲律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年三月十四日第二審判決(九十年度上訴字第二○六號,起訴案號:台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一○一六號),提起上訴,本院判決如左:
主 文
原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定:上訴人甲○○因於民國八十八年四月底,向李吉田借款新台幣(下同)二萬元未還,乃於同年七月底,在台南縣學甲鎮○○路五十四巷八號六樓之二李吉田之住處,基於販賣之犯意,交付第二級毒品安非他命十三包(淨重合計三十六‧○一公克、包裝重合計三‧二八公克)予李吉田,以抵償該筆二萬元欠款等情。
因而撤銷第一審科刑之判決,改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪,處有期徒刑捌年肆月,褫奪公權伍年。
固非無見。
惟查:㈠販賣毒品罪須以營利為目的,而將毒品購入或予以賣出,始足當之;
倘無營利之意圖,而將毒品以原價轉讓他人以抵償舊欠,則與販賣要件不合。
是於轉讓毒品抵償舊債之情形,被告主觀上有無此項營利之意圖,自應於事實欄內為詳實之記載,然後於理由內說明其憑以認定之證據,始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。
依原判決之認定,上訴人交付前揭第二級毒品安非他命予李吉田,係為抵償前欠之二萬元借款,如果不虛,則上訴人究應成立販賣或轉讓第二級毒品罪,端以其主觀上有無從中牟利之意圖為斷。
原判決於事實欄內,就此屬於犯罪構成要件之重要事實,並未明白認定、詳細記載,於法已有未合。
又所謂經驗法則,係指普通一般人基於日常生活所得之經驗,從客觀上應認為確實之定則而言。
原判決於理由內,對於社會上一般持有毒品者,於使用毒品抵償舊欠時,除為達清償債務之目的外,是否另有從中賺取差額圖利之定則,並未詳加論述,遽以「被告(即上訴人)取得毒品安非他命之價格,必較二萬元之價格低廉,或以同一價格而減少安非他命之份量,而有從中賺取差額利潤圖利之意圖或事實,此應屬合理且不違背社會通常經驗之理性判斷」等詞(見原判決第四頁,理由一之㈢),為認定上訴人有營利意圖之理由。
但就上訴人究係以低於二萬元之價格取得﹖抑係以同一價格而減少安非他命之份量之方式牟利﹖並未明白認定,徒以游移之詞,而為不利於上訴人之論斷,併有判決理由不備之違背法令。
㈡依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定,應予諭知沒收並銷燬者,以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限,並不及於毒品之外包裝。
原判決將本件查扣之第二級毒品外包裝(重量合計三‧二八公克),一併依上開規定為沒收銷燬之宣告,亦有適用法則不當之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當,非無理由,應認有撤銷發回之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 惠 光 霞
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十一 日
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