設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九六六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十二日第二審更審判
決（八十九年度上更㈡字第三七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第二○四六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十三年間與廖金柱、羅阿傑、綽號「阿東」之不詳姓名成年男子在其承租之台北縣中和市○○路三三八號五樓住處以麻將賭博財物二次，每胡一次新台幣（以下同）二、三百元，每次輸贏約三千元至五千元，綽號「仔仔」之不詳姓名成年男子亦均在場。
同年十一月十日晚上，綽號「阿東」、「仔仔」邀集住台北縣三重市綽號「轉哥」（譯音，亦稱「全哥」、「泉哥」，以下同）之不詳姓名成年男子夥同上訴人，共同意圖為自己不法之所有，欲藉詞廖金柱及羅阿傑詐賭，基於傷害及限制行動自由之強暴手段劫取廖金柱及羅阿傑二人財物之犯意，推由上訴人於當晚九時許，以電話聯繫廖金柱、羅阿傑二人，佯稱邀請其等二人至上址打麻將賭博。
嗣廖金柱於九時餘先行抵達後，在上址客廳即遭綽號「阿東」、「仔仔」及「轉哥」三人質問為何詐賭，並共同徒手毆打廖金柱，使廖金柱因而受有頭部外傷、右前頂骨一小皮裂傷、瘀腫，合併左側顱內出血等傷害（廖金柱受傷部分未據合法告訴），並不得自由行動。
羅阿傑於九時三十分許到場後見廖金柱受傷，以「為何還沒有玩﹖」詢問站立客廳桌子旁之上訴人，上訴人回稱「話講完才要玩」等語，表示要解決詐賭之事，嗣被綽號「阿東」、「仔仔」強行帶入房間並關上房門，由「轉哥」之男子在客廳監控廖金柱之行動，均限制其等之行動自由。
綽號「阿東」、「仔仔」於房間內責問羅阿傑詐賭，並由「阿東」徒手毆打羅阿傑左手臂三下，仔仔以拳頭毆擊腹部並以腳踢羅阿傑（惟未成傷），依當時情狀足以抑制羅阿傑之身體及精神，使羅阿傑喪失意思自由，於喝令羅阿傑拿出身上之現款時，致羅阿傑不敢抗拒，從口袋拿出三萬一千元後被「阿東」強行取走三萬元；
約十二時餘，即羅阿傑被劫取三萬元後，廖金柱亦被「阿東」叫進房間，「阿東」問廖金柱身上有無帶錢，廖金柱說沒帶，阿東即自行從廖金柱之口袋搜錢出來，因嫌太少，並踢廖一腳（未成傷），又搜廖金柱另一口袋之現款，合計四萬元，廖金柱亦因身體及精神遭受壓抑喪失意思自由，不敢反抗，任令「阿東」取走其所有現款新台幣（下同）三萬元，徥手後，「阿東」分一萬元予上訴人，並指示上訴人收拾衣物離開上址以避免查緝，亦將廖金柱及羅阿傑帶至客廳，於翌日凌晨一時許，一起下樓離去，廖金柱及羅阿傑始恢復行動自由。
嗣經警於同年十二月四日下午六時二十分許，在上址查獲上訴人等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、懲治盜匪條例第七條所謂「盜匪所得之財物應發還被害人」，雖無追徵發還之規定，但應發還被害人之物，當不以已經扣押者為限，而未扣押部分，如未滅失仍屬存在，亦應為發還被害人之諭知。
原審就上訴人與其他共犯強盜所得之六萬元現款是否已費失，並未予調查，遽以事隔六年，認當已費失，而為無從諭知發還被害人之理由，顯有可議。
㈡、被害人羅阿傑於第一審證稱：綽號「阿東」者自廖金柱身上取出現金四萬元，拿走三萬元，另一萬元還給廖金柱等語（見第一審卷第一二二頁背面），為何綽號「阿東」者不將四萬元全部拿走﹖何以廖金柱、羅阿傑均被取走三萬元﹖上訴人於原審辯稱廖金柱、羅阿傑當時身上有金項鍊均未被取走，足見綽號「阿東」等人係為取回被詐賭之金額云云（見原審上更㈡字卷第六十五頁），是否屬實可採﹖原審未予審認、說明，亦有未洽。
上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
又原判決理由欄三末段關於上訴人被訴傷害不另為不受理及無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
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