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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九七九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年三月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第一八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一六三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○有精神耗弱情形，因不滿鄰居停車在其門前，竟萌殺人之犯意，於民國八十七年八月五日十八時三十分許，雙手分持菜刀一把及白鐵管一支，至台中縣龍井鄉○○○路二七○巷五十六弄三號被害人蘇衍全住家門前，欲與之理論門前道路使用糾紛，被害人見狀不予理會，被告即持鐵管擊破玻璃門上之玻璃（毀損部分已撤回告訴），並揚言要殺害被害人，被害人即跑上二樓打電話報警，嗣被害人跑出家中，被告在後追趕約三、四百公尺，即為警在台中縣龍井鄉○○路八十二之一號查獲，並扣得其持用之菜刀一把及白鐵管一支等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處被告預備殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、預備犯與未遂犯之區別，以已未著手於犯罪之實行為標準。
所謂著手，係指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言；
所謂預備，則指著手實行犯罪行為前之準備行為而言。
原判決論斷被告所為係犯預備殺人罪，係依憑被告至被害人住處外面叫喊，被害人即將大門關上，被告除揮動鐵棍擊破大門玻璃外，尚與被害人門裡門外相隔絕，自無從舉刀實施殺人之行為，繼而被害人在前逃跑，被告在後追逐，亦始終未曾接近，及被害人逃至朋友家中，被告尚在外為警制服，此間亦有相當距離，亦無從對被害人實施殺人動作；
被告持刀至被害人門外叫喊並追逐被害人，尚難認被告已著手為殺人行為等情，為其主要論據。
（原判決正本第三頁第十至十八行）。
然原判決事實欄已明載被告……竟萌殺人之犯意，分持菜刀一把及白鐵管一支，至被害人住家門前，……；
且原判決理由欄引用被告於警訊中供述：伊看見被害人站在玻璃門前，拿起鐵棍就往被害人站的方向攻擊被害人，玻璃門被伊打破後，因被害人害怕就逃跑，伊見狀就兩手分持鐵棍、菜刀追殺被害人，直至警方制止；
及被害人於警訊中指述：被告見狀就拿起鐵棍向玻璃門朝伊所在方向攻擊來，打破玻璃後，就拿菜刀要砍殺伊，……被告拿菜刀和鐵棍要追殺伊，伊利用機會跑出家中，被告一直追伊，伊見狀並大聲呼救等情（原判決正本第三頁第一至四行），是否說明被告先持鐵棍攻擊被害人未中始擊破玻璃？苟被告已先持鐵棍攻擊被害人未中，嗣並持鐵棍及菜刀在後追殺被害人，如何認定其所為並非開始實行殺人行為之構成要件？原判決未詳予說明，已有未洽。
原判決復未說明經由何項調查及有何證據，足資證明被告持鐵棍及菜刀在後追逐被害人，始終未曾接近被害人？其查證未盡且理由欠備，遽認被告所為僅屬預備殺人罪，尚嫌率斷，其審理猶有未盡。
㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及其所犯所有罪名；
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此被告在刑事訴訟程序上受告知之規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，以維程序之公平，上開規定所稱：「所犯所有罪名」，除起訴書所記載所犯罪名外，應包括變更起訴法條後之新罪名，法院如有變更起訴法條之情形，即應踐行上開告知之程序，否則如未告知而於辯論終結後，逕行變更起訴法條，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，難謂於判決無影響。
本件檢察官起訴被告前開所為係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，有起訴書在卷可稽，嗣原判決逕行變更檢察官起訴法條，改依同條第三項之預備殺人罪論處罪刑，然依原審訊問筆錄及八十八年三月十八日之審判筆錄記載，審判長僅告知被告起訴書所載之罪名，並未踐行告知變更罪名之程序，其訴訟程序難謂合法。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
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