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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九九○號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
甲○○
丙○○
右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年三月一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一四二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第一九○九、二三二四、三○四○號、八十八年度偵緝字第七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，依牽連犯規定，改判論處上訴人乙○○、甲○○、丙○○共同意圖供自己犯罪之用，而未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑；
另論處上訴人乙○○未經許可持有手槍罪刑。
固非無見。
惟查：㈠懲治盜匪條例第七條第一項規定：「盜匪所得之財物，應發還被害人」，此係強制規定，因此盜匪所得之財物，除於判決前已發還被害人，或確能認定已費失而不復存在者外，即應於裁判時，於判決主文為發還之諭知，方符立法本意。
原判決既認定上訴人等因盜匪所得，經扣案之被害人台東信用合作社卑南分社所有遭子彈貫穿之百元紙幣新台幣（下同）三千九百元、撕毀之千元紙幣四紙，可向所發行銀行換取完好紙幣，則上開財物自應依法於判決主文中為發還被害人之諭知，乃原判決僅於理由內說明上開紙幣應交被害人領回云云（見原判決書第十一頁），難認適法。
㈡數罪併罰定其應執行之刑時，宣告多數沒收者，併執行之，刑法第五十一條第九款定有明文。
原判決主文第二項已宣告上訴人乙○○未經許可持有手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣拾萬元……扣案之美製及以色列製制式半自動手槍各壹把，連同「彈匣四個」、子彈貳拾伍顆均沒收；
乃竟於定其應執行刑時，未將「彈匣四個」併為沒收之諭知，自有適用法則不當之違法。
又槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，所定之法定刑除「無期徒刑或七年以上有期徒刑」外，併科「新台幣」一千萬元以下罰金；
其罰金係以新台幣為單位。
則犯此條項之罪而為併科罰金之諭知時，應明確載明「新台幣」字樣，方稱適法。
原判決主文第三項，關於甲○○、丙○○所犯之罪，宣告「併科罰金捌萬元」云云，疏未表明「新台幣」字樣，併嫌欠洽。
㈢有罪判決書事實欄為適用法律之依據，舉凡與論罪科刑有關之事項均應明白認定，詳為記載，而後於理由內說明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，方始適法。
本件原判決事實欄記載：「……為警當日在現場所扣得『第二項各一個』、白色手套五支、……」（見原判決書第五頁）。
然當日在現場究扣得何物各一個﹖第二項又何所指﹖諸此與法律之適用有關之事項俱未具體認定，明確記載，本院自無從為原判決適用法律當否之判斷。
㈣依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，對於犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年部分，有違憲法第二十三條所定之比例原則，應自該解釋公布之日起不予適用。
僅應依個案情節斟酌行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，亦即應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。
原判決認乙○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項、第七條第四項之罪；
甲○○、丙○○均係犯同條例第十一條第三項之罪，並經判處有期徒刑。
復認定上訴人等意圖犯罪而製造槍枝，強盗金融機構，嚴重影響地方治安（見原判決書第十頁）。
原審自應就上訴人等所為上開犯行之嚴重性、彼等所表現之危險性及對其未來行為之期待性等，究竟是否符合比例原則，應否宣告保安處分等應加審酌事項詳予調查說明，方為適法。
乃判決內僅以上訴人等並無遊蕩或懶惰成習，不具常習性，認不符比例原則，無宣告強制工作之必要，自有判決理由不備之違誤。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十一 日
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