設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九九七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月十二
日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一○六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列入化學合成麻醉藥品，竟基於意圖營利之概括犯意，連續於民國八十六年七月間某日起至八十六年八月一日下午五時許止，共計二次，均事先以行動電話（電話號碼為○○○○○○○○○）與黃國正聯絡後，由上訴人以每包新台幣（下同）五千元至一萬五千元不等之價格，攜帶安非他命前往桃園縣中壢市○○○街○○號四樓黃國正住宅等地，每次非法販賣毛重共計約十公克之安非他命予黃國正（由原法院少年法庭另行審理），供其非法吸用；
復於同年九月初，至宜蘭縣向不知姓名之女子，意圖販賣營利，以九十萬元之價格而販入安非他命二十八包（原毛重一千一百二十二公克，經採樣毛重○‧六五公克淨重○‧三六公克，取○‧○五公克化驗後滅失，全部剩餘毛重一一二一‧九五公克）藏置於桃園市○○街○○○巷○弄○○號租屋處，旋於同年九月十一日十六日時許，為警在上址查扣該安非他命二十八包及其所有供犯罪所用之電子秤一台、電子計算機一台，因其發現警方前來，留下在現場之黎林月女（業經判決確定）而趁機逃逸，嗣經通緝於審判中逮獲歸案等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定上訴人以每包五千元至一萬五千元不等之價格，販賣安非他命予黃國正共計二次，而理由引述黃國正於第一次警訊時所稱：「向綽號叫阿坤的男子所購買的，……，每次購買一萬元，……共計兩次」等語為證，是黃國正既係供述每次購買一萬元，則與原判決事實所認定之五千元至一萬五千元不等之價格，即不相適合，自有理由矛盾之違誤。
㈡、原判決事實認定上訴人係事先以行動電話○○○○○○○○○號與黃國正聯絡後，始攜帶安非他命前往黃國正住宅等地販賣，且認定扣案之安非他命二十八包，係上訴人販入藏置於桃園市○○街○○○巷○弄○○號租處。
然該○○○○○○○○○號行動電話係客戶黎文泉聲請使用，已據中華電信公司桃園營運處函復在卷，而依黎文泉到庭證稱：「（○○○○○○○○○號行動電話）是我的沒錯，我服刑期間，是交給我兒子，那時我兒子十七歲，我是放在家裡，我太太交給我兒子。」
、「沒有（把上開行動電話交給甲○○）」等語，復證稱：「扣案之安非他命二十八包係其入監前留下者。」
等語（見原審上更㈠第一四五頁、二○八頁、二○九頁），如果所述屬實，則原判決認定上訴人係以該行動電話聯絡販賣安非他命，及扣案之二十八包安非他命係其意圖販賣營利，至宜蘭縣向不知姓名之女子販入之事實，即與卷證資料不符，自有切實查明之必要。
乃原審對於上開黎文泉所為有利於上訴人之證詞是否實在，並未深入調查，復未說明其不足採之理由，亦有未盡調查職責及理由不備之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，非全然無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
Ｂ
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