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最高法院刑事判決 九十年度台上字第二九九八號
上訴人 甲○○
右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年一月十七日第二審
判決（八十九年度上訴字第八五九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第七五九六、七五九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年十一月十四日下午，由「福仔」駕駛無籍膠筏，與黃錫駒、陳順堂未經主管機關檢查即私自出海，到達嘉義縣外傘頂洲外海○‧一海浬處，接運「金良發號」漁船所私運之管制物品，正接運當時，即遭警查獲，並扣得未稅洋菸二十四萬五千七百十包，該未稅洋菸完稅價格為新台幣（下同）五百七十四萬七千一百五十六‧九元；
又於八十九年一月三日下午，由黃明雄駕駛無籍膠筏，與黃錫駒未經主管機關檢查即私自出海，到達嘉義縣外傘頂洲外海○‧五海浬處，接運「金良發號」漁船所私運之管制物品，在接運過程中，即遭警查獲，並扣得七萬三千七百八十包大衛杜夫牌及十七萬五千包七星牌等未稅洋菸，該未稅洋菸完稅價格為四百十八萬五千六百二十九元等事實，因而維持第一審依牽連犯關係論處上訴人共同連續運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳載其所憑之證據及認定之理由。
並說明上訴人於八十九年一月三日之犯罪行為，雖未經檢察官起訴，但與已起訴之部分，有裁判上一罪關係，得併予審判之理由綦詳，經核無違背法令之情形存在。
上訴意旨略稱：八十八年十一月十四日受「福仔」僱用出海時，係說明收拾蚵，非為搬運走私物品，到達時才知搬運走私物品，上訴人未動手搬運，但無法自行離去，故警方來時仍在現場，原審未查，即認上訴人已着手於搬運走私物品之犯罪行為，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
又上訴人雖曾犯走私案件，於八十四年八月七日經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑一年二月，緩刑四年，但至八十八年八月二十六日緩刑期間已屆滿，緩刑復未經撤銷，即與未曾受徒刑之宣告同，原判決以上訴人前曾受有期徒刑以上刑之宣告，即未予緩刑之宣告，自有判決適用法則不當之違法。
上訴人所犯本件搬運走私物品之罪，係迫於生活經濟壓力所致，並非惡性重大之徒，犯後態度良好，應認予以宣告緩刑較為妥適云云。
惟查上訴人於偵查中已坦承「福仔」有講走私成功要給上訴人等共同走私者每人一萬元之事實（見八十八年度偵字第七五九六號卷第十九頁反面），是上訴人所辯其受「福仔」僱用出海時，係說明收拾蚵，非為搬運走私物品之語，顯係卸責之詞。
而共同正犯，非僅就自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內對於他共同正犯所實施之行為，就全部犯罪結果負責任。
原判決已認定上訴人係與「福仔」、黃錫駒、陳順堂等人共同基於運送私運之管制物品等之犯意聯絡，私自出海接運未稅洋菸，則其在接運當時，縱未動手搬運，但其他共犯既已動手搬運，仍同負其責任，是原審對於上訴人當時在場有無動手搬運走私物品，即使未予調查，亦與待證之事實無關，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。
又量刑之輕重及是否認以暫不執行為適當予以宣告緩刑，均屬審判上得以職權裁量之事項，非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由，判決諭知緩刑者，固應記載其理由，然如不予諭知緩刑，雖未敍明其理由，亦不得指為違背法令。
上訴意旨徒憑己見，對於原審採證認事及未予宣告緩刑之職權行使，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，依照上開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
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