最高法院刑事-TPSM,90,台上,3003,20010517

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○○三號
上 訴 人 甲○○
送達
右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第三五二三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一○二五三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依憑上訴人甲○○在警訊及偵查中之自白暨證人花綿綿、林進文、江欽泉、林樹成在偵審中或警訊之證供，扣案藥品五十瓶與卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局民國八十六年十一月十八日藥檢壹字第八六一七四九五號檢驗成績書、行政院衛生署八十七年三月三十日衛署藥字第八七○一五三六二號函及藥品輸入許可證、商標註冊證影本等證據，本於推理作用，因而撤銷第一審不當判決，改判仍論處上訴人明知為偽藥而販賣未遂罪刑。

上訴意旨略稱：（一）上訴人在原審具狀請求傳訊證人即警員林進文，以查明上訴人並未主動與林進文聯絡，亦未主動表示有「ＦＭ２」可供販賣，而係林進文稱要向上訴人購買蔡慶三寄放之藥品，上訴人並無販賣偽藥之意，原審竟棄置不理，復未於判決理由內敘明無傳喚之必要，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（二）扣案藥品經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果認含有該署公告列入加強管制之「ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ」安眠鎮靜劑成分，如未經核准輸入或製造，即應探究其來源，憑以認定屬禁藥或偽藥，乃原審未詳究其來源，送請有關機關鑑定，徒以該藥品附有冒用華特（實業股份有限）公司（上訴人誤為藥特公司）名義製成之仿單、塑膠容器、紙盒包裝，逕認係在台製造之偽藥，至其憑以認定之根據為何，並未於理由欄內詳為說明，難謂無理由不備之違法。

（三）扣案之藥品究為真品之禁藥，抑或為偽品之偽藥，與上訴人是否成立販賣禁藥或偽藥有重大關係，即有送請有關機關鑑定必要，原審未予詳究，竟以華特公司負責人花綿綿之證詞，推測係在台製造之偽藥，自有未盡調查之能事。

（四）藥事法第二十二條所稱「禁藥」，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之非毒害藥品，亦屬之。

原審誤以為禁藥僅限於毒害藥品，而認扣案之藥品並未含有「ＴＲＩＡＺＯＬＡＮ」成分，且「ＦＬＵＮＩＴＲＡＺＥＰＡＭ」係屬安眠鎮靜劑，經行政院衛生署公告，並非「毒害」藥品，適用藥事法第八十三條第一項前段、第四項販賣偽藥未遂，其適用法則顯有違誤。

（五）原判決事實欄認定扣案藥品係上訴人犯罪所用之物，且未經行政院衛生署沒入銷燬，竟未引用刑法第三十八條第一項第二款諭知沒入，其適用法律，亦有可議。

（六）原判決既認定上訴人以每顆新台幣（下同）八毛五分之價格將扣案之五十瓶藥品販賣予林進文，於尚未交易前即當場被查獲，而該等藥品係蔡慶三向上訴人借貸二萬元所提供之擔保品，上訴人如將之賣予林進文，所得價款不過四千二百五十元，不足以抵償蔡慶三積欠之債務，且該藥品尚未流入市面，對社會所生危害尚屬有限，原審量刑時就上訴人販賣之動機、目的及對社會所生危害程度，均未詳予審酌，非無可議等語。

經查：一、原判決採取上開證據為判決基礎，業於理由內詳細說明其得心證之理由，從形式上觀察其取捨證據之論斷，並未違背經驗、論理及其他證據法則，且該等證據已足以證明原判決認定之事實無訛，並無理由欠備之情形，亦無再將上開藥品送請鑑定及傳訊林文進之必要。

又原判決既認定上訴人明知「蔡慶三」因借貸金錢所交付之擔保品係未經核准擅自製造之偽藥，竟著手販賣而未遂等情，則其適用藥事法第八十三條第四項、第一項論處上訴人明知為偽藥而販賣未遂罪刑，並於理由內說明扣案藥品不予沒收之理由，亦無適用法則不當之違法。

上訴意旨（二）（三）（四）（五），純係對原審已調查明確並於判決理由內指駁說明之事項，及對原審採證認事職權之合法行使，重為事實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。

至於上訴人在原審聲請傳訊林進文，原審未予調查，亦未裁定駁回調查之聲請或於判決理由內說明不予調查之理由，其訴訟程序固有瑕疵，然其待證事項，業據林進文於偵查中及第一審證述明確，而依原判決所為之證據論斷，復足以認上訴人之聲請再傳訊林進文，縱原審曾予傳訊調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，即於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚不得據為上訴第三審之理由，是上訴意旨（一），亦非適法之第三審上訴理由。

二、原判決理由既載明「爰審酌被告販賣偽藥之犯行，足以戕害國民身體健康，危害性甚大，及其販賣之偽藥僅有五十瓶，數量不多，影響有限，並其犯後飾詞卸責，毫無悔意等節，量處如主文所示之刑」等語，顯已就刑法第五十七條之事項予以審酌及記載，上訴意旨（六）所指摘，顯與卷存訴訟資料不符，亦非適法之第三審上訴理由。

綜上所述，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日