最高法院刑事-TPSM,90,台上,3005,20010517

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○○五號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月四日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第五八○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第三○三七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，純係對於原審取捨證據及認定事實職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以檢察官起訴指被告甲○○意圖營利，於民國八十四年二月六日向李子明（已死亡）、吳玉基以新台幣（下同）二十八萬元代價訂購化學合成麻醉藥品安非他命一公斤，並約定於同日晚上十一時許，由李子明將一公斤安非他命交由陳文溪運至高速公路新竹交流道旁之「世昌巴士汽車站」旁交予前往取貨之被告，並收取價款，經警循線查獲等情，認被告涉犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌；

但經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，改判諭知被告無罪。

檢察官上訴意旨略稱：『（一）證人陳文溪所陳細微處雖有出入，但大致情節並無多大差異：（１）關於交易時間。

陳文溪在八十四年三月三日偵訊時，唯一提及交易時間的問句是：「（你於八四年元月間（大年農曆初五）在光復路『世昌巴士站』將乙公斤安非他命販賣給嘉義陳姓男子得款二十八萬元，本隊現所提示供你指認之口卡片影本，是否即為嘉義陳姓男子﹖）是的。」

（見八十四年度偵字第三○三七號卷第八頁反面），該問句的重點並不在於交易的時間，而是在於請證人陳文溪指認被告。

至八十四年（原判決誤為八十三年）三月二十二日偵訊筆錄時，則為：「（請再詳述你於本隊在今年三月三日借提偵訊期間指證曾於今年農曆正月初五（二月六日）前後販售一公斤安非他命給嘉義陳姓男子之始末﹖）我當天下午七時許偕吳玉基至李子明竹光路住處商談……，我便於當晚十時許至光復路新竹交流道旁世昌巴士汽車站親手將一公斤安非他命交給該陳姓男子。」

（同卷第十頁反面）；

「（你是否可確定當初與嘉義陳姓男子交易日期﹖）我僅能確定係農曆正月初五、六前後這幾天。」

（同卷第十一頁），其間並無明顯的出入，均為「農曆正月初五」左右。

非習於以農曆計算時日之人，在將農曆與西曆互相換算時難免會發生錯誤，證人陳文溪的第二次筆錄中在正月初五之後，多加註了「二月六日」字樣，但經查閱萬年曆，八十四年二月六日是農曆正月初七，這可能就是換算時所出現的筆誤。

則首應推究的是，證人陳文溪在憲兵隊所作筆錄中所載明的「正月初五」，是否實際上指的是二月六日；

憲兵隊偵訊人員因此並再次向證人陳文溪確認：「（你先前曾供稱係於今年農曆正月初五與甲○○交易一公斤安非他命，但經本隊查證（依甲○○通聯紀錄）應是正月初七（國曆二月六日）是否正確﹖）我因日子太久，先前只能肯定是農曆正月初五、初六前後，但經貴隊查證比對後，我亦能肯定是正月初七（國曆二月六日）晚上十時許與甲○○碰面交易。」

（偵查卷第十一頁反面）。

而此可以從憲兵隊在正式移送書中載明犯罪時間為「八十四年二月六日」獲得佐證；

再參以陳文溪指稱，其在交付安非他命給被告時，曾與被告寒暄，談及其將南下嘉義，並將呼叫器號碼留給被告，數日後陳文溪在嘉義時，被告曾打呼叫器聯絡陳文溪，約陳文溪喝咖啡，當時被告開一輛福特新銳鐵灰色轎車來找陳文溪，談及即將出國，待回國後再聯絡等情（同卷第十頁反面、第十一頁），而被告也確在八十四年二月八日、十日及十一日，曾先後四次打000000000號呼叫器與陳文溪聯絡（同卷第十五頁反面通聯記錄影本），是堪認證人陳文溪係在二月六日與被告交易，之後南下嘉義，並在嘉義再與被告茶敘。

則原判決遽以證人陳文溪所陳之時間前後不一，否認其證言之證明力，自有未當。

（２）關於販賣或代李子明送安非他命。

證人陳文溪在八十四年三月三日在憲兵隊之偵訊筆錄十分簡略，重點只在指認被告，「（你於八四年元月間（大年農曆初五）在光復路世昌巴士站將乙公斤安非他命販賣給嘉義陳姓男子得款二十八萬元，本隊現所提示供你指認之口卡片影本，是否即為嘉義陳姓男子﹖）是的。」

（見八十四年度偵字第三○三七號卷第八頁反面），至八十四年（原判決誤為八十三年）三月二十二日偵訊時，始命證人陳文溪詳述事情的始末，「（請再詳述你於本隊在今年三月三日借提偵訊期間指證曾於今年農曆正月初五（二月六日）前後販售一公斤安非他命給嘉義陳姓男子之始末﹖）我當天下午七時許偕吳玉基至李子明竹光路住處商談……我便於當晚十時許至光復路新竹交流道旁世昌巴士汽車站親手將一公斤安非他命交給該陳姓男子。」

（同卷第十頁反面），原審卻吹毛求疵在「販賣」與「代送」上頭作文章，實有違證據法則。

（３）原審以證人陳文溪在其本人販賣安非他命案件稱被查獲之案件為初次（台灣高等法院五二二號卷第七九頁反面），佐證其證言不實，但卻未調取該卷或影印附卷為憑，顯有判決不備理由之謬誤。

實則，證人在此所稱並無矛盾之處，蓋就查獲時間的先後而論，證人陳文溪自己販賣安非他命的案件，係在八十四年二月十一日被查獲，先於本件被查獲，則證人陳文溪在該案稱是初次販賣，並無矛盾之處。

再就行為態樣而論，在證人的理解上，本件是「代李子明送」安非他命，則其自己販賣的案件自屬首次「販賣」，更何況被告在自己涉案部分，莫不避重就輕，則其在自己販賣安非他命案中稱是初次販賣，乃可理解，原審據此全盤否定其證言，顯有悖於經驗法則。

（４）關於安非他命一公斤何人交付，起訴書之記載，雖有「李子明交付予陳文溪」、「吳玉基夥同李子明提供一公斤安非他命，交由陳文溪」之差異，但安非他命是從李子明那兒來的，最後交給證人陳文溪拿給被告，則並無二致，原判決捨大同而著眼於小異，只見薪榆，不見樹林，採證有違證據法則。

（５）交易得款二十八萬元如何處理。

證人陳文溪二次在憲兵隊偵訊時，均未提及得款的處理方式，此或係偵訊人員未加詢問，或係證人陳文溪未主動陳述，但其在八十四年三月三日筆錄中提及販賣安非他命給嘉義陳姓男子「得款新台幣二十八萬元」，其後在檢察官偵訊時亦證實：「是李子明叫我帶給他的，他們先談好價錢，李子明才叫我把安非他命帶過去，甲○○當場拿現金給我，共二十八萬元。」

（偵查卷第二十六頁反面）、吳玉基亦稱：「……他（陳文溪）有託我一筆二十八萬的金額，我有把錢給李子明的太太，他在世昌巴士的地方把錢給我，我把我所知道的事情都說出來，當時他沒有告訴我這二十八萬元是什麼錢，只是告訴我要交給李子明。」

（上更㈡字卷第八十六頁），證人在歷次偵訊中關於得款數字，交款地點所述並無二致，且互相輝映，適足以互相應證，並無原判決所稱「前後不一」之情形。

（６）證人對被告之指認，會隨著時間的經過，記憶消退、印象愈來愈模糊，且也會因與被告同時在庭，指認時語多保留，因此證人陳文溪在第一審與被告同時在庭，當庭指認被告時，會出現「好像是」、「不敢確其後將該價款交給吳玉基，由吳玉基轉交給李子明。

）亦經判決確定（八十五年度上更㈠字第八一四號、八十六年度台上字第六七五四號）。

（二）被告甲○○之辯解部分：證人王育勳固證明被告在八十四年二月四日在嘉義打麻將，但被告與證人陳文溪交易的時間，是在二月六日，證人王育勳無法為被告提出當天的不在場證明；

且縱使證人可以證明被告每天都在打麻將，但被告是與他人輪替著打牌，其間仍有回家睡覺，而被告回家睡覺的時間，證人王育勳已不復記憶，則證人王育勳之證詞並不足以為有利於被告之認定。

原審以二月四日之不在場證明，推斷被告未於二月六日犯案，其理由實有矛盾。

（三）原審認「然查，該000000000號電話，於民國八十四年農曆過年期間，係借與陳文溪使用，並非借與安非他命出售人李子明」（原判決第十三頁第二行），但卻又認「……且該吳玉基所有之行動電話是否如吳玉基所陳之是時由陳文溪或李子明使用中，尚非無疑」（原判決第十二頁第七行），前後顯有矛盾。

（四）查被告與吳玉基行動電話聯絡的時間，集中在二月六日晚上十時許之後半小時內，而當時正是證人陳文溪受託攜帶安非他命前去約定地點與被告交易之時，而在被告與陳文溪互不相識之情形下，被告到了交貨地點頻頻以電話聯絡交貨人陳文溪或出賣人李子明，實有可能，原審率以被告密集打電話給吳玉基的行動電話與本件安非他命交易無關，實昧於實情。』

等語。

經查無罪判決書理由欄之記載事項，刑事訴訟法並未如有罪判決書於第三百十條規定應記載之事項，故無罪判決書之理由欄如已就被告犯罪不能證明或行為不罰為必要之論斷及敘述即已足，至於對判決結果無影響之證據，其論斷縱有矛盾或不符證據法則情形，亦不能指為違背法令。

查原判決業於理由欄第四項第一小項說明檢察官所舉陳文溪之陳述不可採之理由，另於理由欄第四項第四、六小項說明檢察官所舉000000000號行動電話通聯記錄不足證明被告販賣安非他命之理由，從形式上觀察，其論斷尚與經驗及論理法則無違；

雖其採取證人王育勳陳稱其於八十四年二月四日與被告在嘉義打麻將等情之證供，作為有利於被告之證據，有違論理法則，另其理由欄第四項第四小項載稱「吳玉基所有行動電話是否如吳玉基所陳之是時由陳文溪或李子明使用中，尚非無疑」云云，與第四項第六小項所載「該000000000號電話，於民國八十四年農曆過年期間，係借與陳文溪使用，並非借與安非他命出售人李子明」等語，似相矛盾；

然原判決縱無此二項敘述，亦不足以動搖其捨棄檢察官所舉陳文溪陳述及000000000號行動電話通聯記錄等證據不採之論斷，顯於判決結果不生影響。

是則，上訴意旨（二）、（三），即非適法之第三審上訴理由。

至上訴意旨（一）、（四），則純係對原審採證職權之合法行使及原判決理由內已指駁說明之事項，任憑己意漫事指摘，尚不足據以辨認原判決有其所指違背法令之形式。

綜上所述，應認本件檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日