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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○一四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月
二十日第二審判決（八十六年度上訴字第五五四一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第四○一五、六○九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑叁年。
理 由本件原判決關於上訴人甲○○違反山坡地保育利用條例部分認定：上訴人明知妻弟宋家隆（業經第一審判決確定）所有台北縣汐止鎮○○路四○三巷十六號祖宅坐落之同鎮○○段橫科小段六四一、六四二地號土地係中華民國所有並屬山坡地保育區，竟於民國八十五年五月間，僱工在前揭祖宅右側即前開第六四一地號土地上如原判決附圖所示六四一－（乙）部分，擅自搭蓋磚造違建房屋一間出租牟利，佔地面積○‧○○四五公頃，經民眾檢舉為警查獲，嗣經台北縣政府再科處罰鍰命令回復原狀，迄不遵行等情。
係以上開犯罪事實，業據上訴人於原審坦承於上開土地搭建磚造房屋一間，該屋係於八十五年五月間新蓋，經第一審共同被告宋家隆陳述明確，並經證人岳鳳山證述屬實，且有照片四張附卷可稽；
而上訴人係於八十五年四月九日台北縣政府會警會勘後再行搭蓋該房屋，嗣經再度查報，並處罰鍰等情，亦經證人即台北縣政府建設課課員戴慶良於檢察官偵查中證述明確，有台北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件改善情形會勘記錄附卷可稽；
又上開第六四一地號土地業經行政院於六十八年一月二十一日以六八台經字第一一七一○號函核定，屬台灣省政府六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號公告為山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，亦有台北縣政府八十六年一月二十三日八六北府農六字第二七九七四號函附卷可稽；
此外，復經第一審法官於八十五年五月二十二日履勘現場時發現上開屋內置有椅子、電視機、神桌、廚房，有供人居住之情形，上訴人當場表示係一「小李」者在居住，有勘驗筆錄可憑；
另據上訴人所舉證人李勇武於原審證稱其從小住在附近，以前是廚房已經被颱風吹倒，之後變成空地，其曾在建屋前之空地停車等語；
及證人戴慶良於檢察官偵查中證稱其於八十四年二月間至現場勘查時並未見有該磚造房屋，至八十四年四月九日會勘，又查到蓋房子才再罰鍰四萬五千元云云，並有該屋當時仍在施工中之現場照片可稽；
足見系爭磚造房屋之坐落國有土地，雖有原附屬於上址十六號房屋之舊式廚房，惟於六十八年間以後業遭颱風吹倒，而成空地，上訴人嗣於八十四年五月間始未經核准重新搭建該磚造建物；
且原審履勘該磚造房屋，發現其四周為新砌之磚牆，屋頂翻新，上訴人所辯其僅係就原有既存之建物加以整修，並非擅自設置工作物云云，無非飾卸之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
已於判決理由內詳予論斷及指駁說明。
核上訴人所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪；
上訴人行為後，山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日修正公布施行，比較新舊法之結果，以修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之法律；
第一審判決未及比較新舊法律之適用，尚有未洽；
爰予以撤銷改判，並審酌上訴人之犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，原判決附圖所示之磚造房屋，併依山坡地保育利用條例第三十四條第三項之規定宣告沒收。
經核於法尚無違誤。
上訴意旨略稱：㈠系爭坐落台北縣汐止鎮○○段橫科小段六四一等地號土地，原係宋家隆之祖父宋秋輝所有，其後因未繳納遺產稅及辦理繼承登記而被收歸國有，惟其上之房屋即門牌號碼台北縣汐止鎮○○路四○三巷十六號、十八號房屋則未收為國有，一直由宋家隆與其家人管理使用，為原審所審認；
上訴人係宋家隆之姊夫，原審對於上訴人是否知悉上開土地係屬國有，及在原屬自己所有並建有廚房之土地上，未經政府核准予以重建是否違法，俱未為調查，有調查職責未盡之違誤。
㈡上訴人雖知台北縣政府人員在現場勘驗，並在勘驗筆錄簽名，但不明瞭其內容，並未收到勘驗筆錄之複本，其後縣政府又係對宋家隆送達罰鍰裁定書，故上訴人受託在舊屋之原址重建，並不知有何限建情事，原審未調查上訴人是否有違反山坡地保育利用條例之主觀犯意，亦屬調查未盡。
㈢本件依山坡地保育利用條例第一至五條之規定觀之，應以其行為是否足以影響水土保持而有致生土石沖蝕、崩坍、地滑及土石流失之危險，始足以認定其是否成立該條例之罪；
原審就此漏未調查，其判決亦屬違背法令。
㈣系爭土地原屬宋家隆所有，宋家隆只要申請優先購買，即可回復所有權，而無所謂在國有土地上擅自占用、墾殖之可言云云。
核上訴意旨俱係對原審採證認事職權之適法行使及已調查明確並於理由內指駁說明之事項，徒憑己見，重為事實上之爭辯，或任意指摘，自難認為有理由，上訴應予駁回。
惟上訴人前於七十九年間因偽造文書案件，經判處有期徒刑三月確定，於七十九年九月十七日易科罰金執行完畢，經其供明在卷，並有第一審卷附台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可稽，其前受有期徒刑之宣告執行完畢，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且年事已高，事後將上開房屋拆除，提出現場照片為憑，犯罪後已深知悔悟，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑叁年，以勵來茲而啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條、刑法第七十四條第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
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