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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○二六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王東山律師
李美寬律師
王瀅雅律師
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月三日第二審判決
（八十七年度上易字第六九三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第八二七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、行使偽造私文書及使公務員登載不實部分：按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，以重罪部分之上訴合法為前提；
如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
又刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式；
再訴訟程序之瑕疵於判決結果顯無影響者，依同法第三百八十條規定，亦不得資為適法之第三審上訴理由；
俱應從程序上駁回其上訴。
本件原判決關於此部分，係依憑上訴人甲○○之自白及證人張金生、張瑋華、李家豪、許陳美玉、顧憶芳等人之證供，暨有扣案之貼有張高偉名義駕駛執照及上訴人偽造之審驗異動登記書影本、支票影本等證據，本於推理作用，因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處上訴人共同連續行使偽造私文書足以生損害於他人罪刑。
從形式上觀察，並無違背法令情事。
上訴意旨略稱：㈠、上訴人未曾受有期徒刑執行，一時失慮而罹刑責，其與配偶離異後，尚須獨立扶養子女三人，第一審雖判處其有期徒刑六月，但仍宣告緩刑三年，檢察官上訴後，原審未參酌上開事由，就行使偽造私文書部分逕判其有期徒刑一年，且未於理由欄內說明何以除去緩刑宣告之理由，即有判決不載理由之違法。
㈡、原審於審判期日，審判長並未對上訴人告知刑事訴訟法第九十五條所規定之各事項，自對上訴人防禦權之行使有所妨害，亦有判決不適用法則之違誤云云。
經查：一、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定之條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人自不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。
卷查第一審僅就上訴人使公務員登載不實部分量處有期徒刑五月，並諭知緩刑三年；
惟第一審檢察官上訴指摘上訴人之犯罪情節遠重於張金生、張瑋華兄弟二人，而其中張金生所宣告之刑為有期徒刑六月，比上訴人之宣告刑有期徒刑五月還重，且張金生部分未宣告緩刑，上訴人部分卻宣告緩刑三年，輕重似有倒置，第一審判決量刑用法均有違誤等情；
原判決以第一審判決漏未審究上訴人行使偽造私文書之犯行，而撤銷第一審不當之判決，就上訴人行使偽造私文書部分改判量處有期徒刑一年，其理由雖未說明除去第一審判決諭知上訴人緩刑之理由，惟依上說明，尚難指原判決違背法令，故上訴意旨㈠，自難資為適法之第三審上訴理由。
二、卷查原審於民國八十七年十二月二十三日之審判期日，審判長已將刑事訴訟法第九十五條規定應告知被告之事項告知上訴人，有該次審判筆錄在卷可稽（見原審卷第十四頁背面）；
原審於八十八年一月二十日最後辯論期日，未將刑事訴訟法第九十五條規定應告知被告之事項再告知上訴人，原審此部分之訴訟程序雖有違法，但於判決主旨顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，上訴意旨㈡即不得資為合法之第三審上訴理由。
綜上所述，應認此部分之上訴為違背法律上之程式。
上訴人對原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書罪部分之上訴，既不合法，本院就原判決認定與上開部分有裁判上一罪關係而不得上訴於第三審之刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪部分（核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪），自無從依審判不可分原則併為實體上之審理。
依首揭說明，本件此部分之上訴應從程序上予以駁回。
貳、變造特種文書部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，該法條定有明文。
本件原判決依刑法第二百十二條論處上訴人變造特種文書罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人竟復就此部分提起上訴，自為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
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