最高法院刑事-TPSM,90,台上,3037,20010518

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○三七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國八十八年三月三十一日第二審
判決（八十八年度上訴字第五八二號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二六二七七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於行使偽造私文書部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係厲昇實業股份有限公司 (下稱厲昇公司）負責人，明知謝明珠、張瑞惠、陳松香並未同意擔任厲昇公司發起人及股東，竟於民國八十五年一月間，委由不知情之刻印者偽刻張瑞惠、陳松香之印章各一枚，並於同年三月間在金叔安會計師事務所內，委託不知情之該事務所辦事人員，在厲昇公司章程上偽造張瑞惠、陳松香之印文各一枚及盜用謝明珠委其保管之印章，蓋用印文於其上，表示謝明珠、張瑞惠、陳松香同意厲昇公司章程之內容，而偽造謝明珠、張瑞惠、陳松香三人擔任發起人之厲昇公司章程及設立登記申請書，同時復於設立登記事項卡之董事監察人名單上盜蓋謝明珠之印文，以表示謝明珠同意以監察人名義申請公司設立登記，而偽造謝明珠擔任監察人之厲昇公司設立登記申請書及設立登記事項卡，均足以生損害於謝明珠、張瑞惠、陳松香及及台北市政府建設局管理公司受理登記之正確。

上訴人復明知厲昇公司所有股東於公司申請設立登記時，並未實際繳納股款，竟向不知情之謝曜駿（即謝萬忠）借款新臺幣（下同）二千萬元，以取得申請設立公司所需之繳納股款證明，謝曜駿即於八十五年三月二十五日將厲昇公司設立登記所須收足之二千萬元股款存入台北區中小企業銀行（現更名為台北國際商業銀行）西門分行厲昇公司籌備處甲○○00000000000000活期存款帳戶內（該款於同年月二十七日，由謝曜駿領回），上訴人因而取得該公司設立登記所需之股款證明，並使不知情之會計師金叔安憑以辦理厲昇公司資產負債表簽證，而取得金叔安會計師之查核報告書，隨即於八十五年三月二十七日利用不知情之金叔安會計師事務所辦事人員，行使厲昇公司設立登記所須備置供主管機關審核之發起人會議紀錄、董事會紀錄、股東名簿、董事監察人名單 (以上文書制作人為甲○○，不構成偽造私文書罪）、資金證明、會計師查核報告及上開偽造之設立登記申請書、設立登記事項卡、公司章程，以申請文件表明收足股款二千萬元，向台北市政府建設局申請設立登記，均足以生損害於謝明珠、張瑞惠、陳松香及台北市政府建設局管理公司登記之正確性等情，因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑十月），固非無見（上訴人另被訴之詐欺取財部分，經原判決撤銷第一審法院論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑之判決，改判諭知上訴人無罪，因該部分屬不得上訴於第三審之罪而確定）。

惟查：（一）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院除因原審判決適用法條不當而撤銷者外，不得諭知較重於原審判決之刑，此觀諸刑事訴訟法第三百七十條之規定甚明。

經查第一審判決就上訴人被訴偽造私文書部分，係以一行為觸犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及公司法第九條第三項二罪名，而依想像競合犯之例，從一重論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑六月）。

而依原判決理由內之記載，其亦認上訴人係以一行為觸犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及公司法第九條第三項二罪名，而依想像競合犯之例，從一重論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，至其撤銷第一審判決乃因該判決將不構成偽造文書罪之事實（即上訴人以自己名義制作厲昇公司八十五年三月二十五日發起人會議紀錄、董事會紀錄、股東名簿、董事監察人名單等文書部分），亦載入犯罪事實欄論處罪刑之故。

則原判決顯非因第一審判決適用法條不當而予撤銷改判，且其認定之上訴人偽造及行使偽造私文書事實，亦較第一審判決認定者為少，詎其撤銷第一審判決後，就上訴人行使偽造私文書部分，竟改諭知較重於第一審判決之刑（有期徒刑十月），其量刑於法有違。

（二）原判決事實認定：「上訴人委託不知情之會計事務所辦事人員，在厲昇公司章程上偽造張瑞惠、陳松香之印文各一枚及盜用謝明珠委其保管之印章，蓋用印文於其上，表示謝明珠、張瑞惠、陳松香同意厲昇公司章程之內容，而偽造謝明珠、張瑞惠、陳松香三人擔任發起人之厲昇公司章程及在設立登記申請書，同時於設立登記事項卡之董事監察人名單盜蓋謝明珠之印文，以表示謝明珠同意以監察人名義申請公司設立及登記，而偽造謝明珠擔任監察人之厲昇公司設立登記申請書及設立登記事項卡」、「於八十五年三月二十七日利用不知情之金叔安會計師事務所辦事人員，行使厲昇公司設立登記所須備置供主管機關審核之發起人會議紀錄、董事會紀錄、股東名簿、董事監察人名單、資金證明、會計師查核報告及上開偽造之設立登記申請書、設立登記事項卡、公司章程，以申請文件表明收足股款二千萬元，向台北市政府建設局申請設立登記，均足以生損害於謝明珠、張瑞惠、陳松香及台北市政府建設局管理公司登記之正確性」，如若無誤，顯意指上訴人係一次行使偽以謝明珠、張瑞惠、陳松香任發起人名義制作之厲昇公司章程、設立登記申請書及偽以謝明珠任監察人名義制作之設立登記事項卡、設立登記申請書，則上訴人同時、同地行使偽以謝明珠、張瑞惠、陳松香等人名義制作之上開私文書，是否係以一行使行為侵害謝明珠、張瑞惠、陳松香等三人之法益﹖有無想像競合犯法則之適用﹖均待研求。

（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

證人陳松香在偵查中證稱：「因為我的朋友王瑞愷要開公司，借我的名字，我說好，我同意，我就把身分證影本交給王瑞愷，這家公司後來有無成立，我並不知道，後來我收到季步鑾的存證信函，我告訴他說我並不知情，我是不知道這家公司的名字、有沒有成立」（見偵查卷第四九頁背面），核與上訴人辯稱：「陳松香是王瑞愷拿身分證給我的，我不知道王瑞愷有無告訴陳松香，但我以為他們已講好了」（見同上卷第三五頁背面）相符。

陳松香前述證言，如若無訛，似意指陳松香事先已同意王瑞愷以其名義出任公司股東，此項證言，自屬有利於上訴人之證據，原判決未予採納，竟未說明理由，即有理由不備之違法。

再依起訴書犯罪事實欄之記載，上訴人偽以陳松香任厲昇公司發起人名義偽造前開私文書及持以行使之事實，並不在起訴犯罪事實內，原判決未敘明理由即就該部分事實併予審理，自嫌理由不備。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於行使偽造私文書部分，有撤銷發回更審之原因。

又原判決認有裁判上一罪關係之違反公司法第九條第三項部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日