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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○三九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九
十年三月十四日第二審判決（九十年度上訴字第二七八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六二九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍分別論處上訴人甲○○施用第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑一年二月）及施用第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑八月，與施用第一級毒品部分合併定應執行有期徒刑一年九月。
施用第二級毒品部分，屬不得上訴於第三審之罪，從程序上駁回，詳如後述）。
上訴人之上訴意旨略稱：（一）警方先於民國八十九年九月二十九日上午八時許，逮捕廖褔全、邱崧榮、謝志文後，由廖褔全引導赴台中市○○路○段一二一號十一樓之三查獲扣案之毒品，當時在場者有廖褔全、紀首竹及其友人、陳皇明與上訴人，上訴人當場否認施用毒品，而警方郤未依法帶上訴人赴臺灣省立台中醫院（現已改制為行政院衛生署台中醫院）採尿檢驗，其偵辦程序顯有瑕疵，其後警方雖於同日下午四時三十分許以塑膠瓶採集上訴人之尿液，但仍未立刻送請檢驗，顯為績效拖延採尿及送驗之時間，原判決記載警方於同日下午一時三十五分許採集上訴人尿液，與事實差距甚大，為此上訴人在原審聲請法院傳訊證人廖褔全、陳皇明、紀首竹等人查證，詎原審未予調查。
（二）警方查獲之毒品，上訴人原不知係何人所有，因台中市○○路○段一二一號十一樓之三乃妻紀雅惠承租，故推測可能屬紀雅惠所有，其後紀雅惠到庭證稱其因案被捕入獄後將毒品交予沈英智保管，上址則由廖褔全暫住。
因此扣案毒品應屬廖褔全所有，紀雅惠之證言自屬可信，但原審不採信紀雅惠之證言。
嗣於上訴人羈押期間，廖褔全始告知查獲之毒品係其與陳皇明所有之物，原審未訊問廖褔全查明此事，即依上訴人在警局之供述，認定扣案毒品係上訴人所有，顯屬不公。
（三）上訴人尿液經檢驗呈安非他命及嗎啡陽性反應，係因在等待警方訊問時誤吸到摻有海洛因之香煙，否則警方何以不立即採尿送驗，豈會於警方將本案移送臺灣台中地方法院檢察署後，始由檢察官諭令警員將上訴人再帶往臺灣省立台中醫院採尿檢驗云云。
惟查原判決依憑上訴人在警訊中供認：「採取尿液瓶子是乾淨的，尿液係本人的，瓶子我親封捺印」、「在我暫住處內客廳桌上查獲海洛因一包（毛重二‧八公克）、安非他命一包（毛重三七‧五公克）安非他命一包（毛重一‧五公克）、電子秤一個、吸食器一個，這些東西都是我本人所有」、扣案白色粉末毛重二‧八公克一包，經送法務部調查局鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，鑑餘淨重為二‧五七公克，有該局八十九年十月二十七日（八九）陸（一）字第八九一七九八三四號鑑定通知書一紙在卷可按。
另二包白色結晶物，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分，鑑餘淨重分別為三四‧二八公克及一‧一四公克，有該局出具之刑鑑字第一六○○○六號鑑驗通知書一紙可憑及上訴人為警查獲後所採集之尿液，送請台灣省立台中醫院檢驗室檢驗結果，均呈甲基安非他命類及嗎啡類陽性反應，有該醫院出具之尿液檢驗報告單一紙在卷可稽等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之施用第一級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。
並就上訴人否認犯罪之辯解及證人紀雅惠有關其央請友人沈英智為其藏放毒品之證言，認非可採，一一予以指駁。
就形式上觀察，原判決並無未盡調查能事及採證認事違背經驗法則、論理法則等違背法令之情形。
至於上訴人在原審聲請傳訊證人廖褔全、紀首竹、陳皇明、邱崧榮等人，原審雖未傳喚，惟原判決就上訴人此項調查證據之聲請，已於理由內敘明：「被告（即上訴人）聲請提解證人廖福全、陳皇明、紀首竹及傳訊證人邱崧榮到案作證乙節，本院認被告犯罪事證明確，無調查之必要」，自不能謂原判決就前開調查證據之聲請有無調查之必要，未加斟酌、說明。
再依卷內上訴人警訊筆錄、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣省立台中醫院尿液檢驗報告書之記載及臺灣臺中地方法院檢察署點名單上檢察官之批註，警方係於八十九年九月二十九日下午一時十五分至同日下午二時十五分製作上訴人警訊筆錄，並於製作警訊筆錄期間，採集上訴人之尿液，檢察官則係在同日下午七時五十分令警方速將上訴人之尿液送請檢驗，經檢驗發現其尿液呈甲基安非他命類及嗎啡類陽性反應，而於同日晚八時四十分訊問上訴人後，即向臺灣臺中地方法院聲請撤銷上訴人前因違反毒品危害防制條例案件經裁定停止戒治後交付之保護管束，令上訴人再入戒治處所施以強制戒治（見偵查卷第十八頁、第二三頁、第三二頁、第三五頁、第三六頁），經核此項採尿送驗程序，並未違法。
又前開採尿送驗過程，依上引卷內證據資料即足證明，而上訴人之尿液既經檢驗呈甲基安非他命類及嗎啡類陽性反應，適足以證明其確有施用第一、二級毒品之行為，則上訴人聲請傳訊廖褔全、紀首竹、陳皇明、邱崧榮等人，以查明上訴人採尿之時間，與其曾否施用第一、二級毒品之待證事實並無重要關係，原判決認無調查之必要，於法無違。
上訴意旨（一）指摘原判決未盡調查能事云云，尚不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。
次查上訴人於警訊中已供認：「在我暫住處內客廳桌上查獲海洛因一包（毛重二‧八公克）、安非他命一包（毛重三七‧五公克）安非他命一包（毛重一‧五公克）、電子秤一個、吸食器一個，這些東西都是我本人所有」（見偵查卷第十七頁背面），原判決依憑上訴人前開供述及扣案白色粉末及白色結晶物，經檢驗確係海洛因及甲基安非他命，有法務部調查局八十九年十月二十七日
（八九）陸（一）字第八九一七九八三四號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第一六○○○六號鑑驗通知書各一件在卷可按等證據資料，認定扣案海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所稱之第一、二級毒品，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
就扣案吸食器一組則認係上訴人所有，供其施用第二級毒品安非他命所用之物，故併為沒收之宣告。
均屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，且與證據法則無違，不容任指為違法。
再證人廖褔全於警訊中係證稱：「（問：本組人員於八十九年九月二十九日九時三十分經你帶同至台中市○○路○段一二一號十一樓之三，由你敲門，由甲○○前來開門，經警方進入套房時即在該處客廳桌上發現有海洛因、安非他命、吸食器等物﹖）是的」（見偵查卷第二十頁背面），並未供認扣案之海洛因及安非他命係其自已或陳皇明所有，上訴意旨（二）以廖褔全於審判外曾向其坦承扣案毒品係其與陳皇明所有云云，對事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，顯非適法之第三審上訴理由。
又上訴人在原審即以其尿液經檢驗呈甲基安非他命類及嗎啡類陽性反應，係因警方誣陷，或因誤吸毒品或二手煙所致云云，否認犯罪，原判決就此辯解不予採信，已於理由內加以說明（見原判決第五頁第十四、十五行），上訴意旨（三）仍執前開事實上爭辯，空言指摘原判決違法，自非合法。
綜上所論，上訴意旨置原判決事實欄已明確認定、理由內詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事自由判斷之職權行使，僅執陳詞，再為單純事實上爭執，並據之空言否認犯罪，又徒憑己見，漫指原判決未盡調查能事及採證認事違背經驗法則、論理法則，自非適法之第三審上訴理由，其對於原判決關於施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。
上訴人被訴施用第二級毒品部分，原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決後，仍依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處上訴人施用第二級毒品罪刑。
經查毒品危害防制條例第十條第二項之罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟仍提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
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