最高法院刑事-TPSM,90,台上,3040,20010518

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○四○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十年三月一日
第二審判決（九十年度上訴字第二九六號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一五九三三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍分別論處上訴人甲○○共同未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（累犯）罪刑（處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣二萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日）及共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物（累犯）罪刑（處有期徒刑八年。

與前開未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪所處之有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣二萬元，合併定應執行有期徒刑九年，併科罰金新臺幣二萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日）。

上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決論處上訴人前開罪刑，有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決不載理由及同法第三百七十八條法則適用不當之違法。

（二）上訴人與原審共同被告陸秀龍聊天時，始獲悉陸秀龍起意持拾獲之玩具手槍行搶，當時上訴人期期以為不可，乃以言語勸其打消行搶之意，嗣陸秀龍告稱要前往台北縣五股鄉凌雲襌寺訪友，上訴人不疑有他，同意隨其前往，詎車行經台北縣五股鄉○○路○段時，陸秀龍忽然持玩具手槍抵住司機葉政二頭部，喝令葉政二拿出金錢，當時上訴人原欲阻止，但不知如何勸阻，又見葉秀龍復持玩具手槍抵住葉政二腰部，恐其對葉某不利，情急之下要求葉政二下車後將車駛離，上訴人絕對無強盜葉政二財物之故意，否則豈會僅取得新臺幣一千四百元即罷手不再繼續犯案之理。

（三）懲治盜匪條例於民國三十三年四月八日公布施行後，因政府未於施行屆滿一年之前延展施行期間而失效，近更由於該條例是否失效之爭議，行政院與司法院均決定廢止該條例，並已會銜送請立法院審議，若非政局動盪，該條例早已廢止，原判決仍適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定論處上訴人罪刑，有法則適用不當之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人及原審共同被告陸秀龍於警訊、偵查及第一審法院審理中互核大致相符之供認犯罪供述、被害人葉政二之證言及扣案之改造玩具手槍經送請鑑定，認該手槍（槍枝管制編號0000000000號），係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，槍枝滑套固定不良，惟認仍可供上膛、擊發子彈使用，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年八月二十八日刑鑑字第一二一○六一號鑑驗通知書一份在卷可憑等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並就上訴人於原審否認犯罪之辯解及陸秀龍在原審有利於上訴人之供述，認均非可採，一一予以指駁。

復以：「甲○○雖持有改造之玩具手槍向被害人葉政二強盜財物，惟其僅係偶發犯，並無證據證明其具有習慣犯或常業犯之犯罪性格，殊無採取強制工作以達再社會化或改善被告潛在危險性格之必要，是依其犯案情節，及司法院大法官會議釋字第四七一號解釋所揭示之『比例原則』」，說明尚難依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定併對上訴人宣告保安處分。

就形式上觀察，原判決並無適用法則不當或理由不備等違背法令之情形。

上訴意旨（一）未具體指摘原判決如何違背法令，僅以空泛言詞漫指原判決法則適用不當及理由不備，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。

再者上訴人強盜葉政二財物之事實，已據自己及陸秀龍分別於警訊、偵查及第一審審理時供認在卷，上訴人在第一審供稱：「陸秀龍提議（指強盜財物之事），拜託我一起搶，所以我就跟他上車」（見第一審卷第十四頁），復與陸秀龍供述：「是我提議（指強盜財物之事）」（見同上卷頁）相符，原判決以上訴人及陸秀龍於警訊、偵查及第一審法院審理中供認犯罪之供述與被害人葉政二之證言及扣案改造玩具手槍之鑑定通知書，相互印證，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，且與證據法則無違，不容任指為違法。

上訴意旨（二）仍執其業經原判決詳予指駁之否認犯罪辯解，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

又現行懲治盜匪條例，係經立法程序於四十六年六月五日修正公布施行，該次修正係將原第八條及第十條規定予以刪除，原第九條改列為第八條，第十一條改列為第九條；

經考上開刪除原第十條「施行期間定為一年，必要時得以命令延長」有關限時法規定之立法本意，係為遏止盜風，改善治安，認本條例第一條至第七條及原第九條均仍有施行之必要，因將本條例由限時法改為經久施行之常態性刑事特別法，並重新調整條次，在形式上雖稱修正，但實質上已具重新全部立法之性質，故本條例修正前，雖有數次命令延長已逾期，仍非可認為該條例業已失效。

上訴意旨（三）執原判決引用業已失效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定論處其罪刑云云，指摘原判決適用法則不當，顯屬對法律適用上之誤解，並非提起第三審上訴之合法理由。

綜上所論，上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，又徒憑其個人對法律適用之誤解，漫指原判決理由不備、法則適用不當，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日