最高法院刑事-TPSM,90,台上,3045,20010523

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○四五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八
十八年四月十三日第二審判決（八十八年度上訴字第三四一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第四一九八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年春節期間，在台中市第一廣場，購買仿奧地利仿ＧＬＯＣＫ １７型半自動手槍製造之現具手槍一枝，即未經許可，在南投縣國姓鄉○○路六十三之五號居住處，以其所有之鐵條清通槍管，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝後，即未經許可於該址持有之；

嗣於八十七年九月十六日下午六時五十分，經警持搜索票在該址查獲，並扣得改造之手槍乙枝。

該查扣之改造手槍經警檢送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認為其槍管為塑膠材質，且已將管內之阻鐵去除，機械性能良好，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層，應認具有殺傷力等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，固非無見。

惟查修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項（修正後為第十一條第一項）之罪，以所製造之槍砲具有殺傷力為要件，本件扣案編號0000000000號改造玩具手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，固認「槍管為塑膠材質且已將管內之阻鐵去除，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好」等情，惟是否具殺傷力，該局則不予認定，僅檢附「槍枝殺傷力鑑驗說明」一文供為參考，該說明雖謂「槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當，則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層」、「槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂；

雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力，惟其爆炸所造成之碎片，極易傷及持槍者」等語，但對本件上開改造之玩具手槍，與該局用以實驗之槍枝，其材質、機能、改造後之構造是否完全相同，該實驗結果能否類比、援引適用於本件槍枝，則未進一步說明。

依此，內政部刑事警察局並未對本件改造手槍是否具有殺傷力為具體之鑑驗，原審未詳查剖析明白，遽以上開鑑驗通知書認定上述改造手槍具殺傷力，難謂適法。

上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日