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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○六○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 王聰明律師
被 告 丙○○
乙○○
右上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年二月七日第二審判決（八十九年度上訴字第三一一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第三四五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、關於甲○○有罪部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分科刑之判決，改判仍論被告甲○○以共同傷害人之身體，因而致人於死罪，判處有期徒刑捌年陸月，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
又按共犯之成立，除共同施行犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思之聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立意思，即不負共犯之責。
依本件原判決事實一欄所認定之犯罪事實係為「……酒店公關經理周巾倫要求上訴人甲○○先上樓買單；
適游傑翔與吳宜明甫消費完畢欲行離去，渠等誤認二人為店內服務人員，其中一人（是何人因吳宜明無法具體指證而不能確定）竟遷怒而作勢欲推、踹游傑翔及吳宜明，游傑翔、吳宜明閃身走出酒店後，『小威』、楊孟勳等人仍持續在『皇后ＫＴＶ酒店』一樓大門處叫囂；
游傑翔、吳宜明原欲沿南京東路右轉吉林路行經一二四巷口快步離去，惟游傑翔心有未甘，欲返回與『小威』等人理論，並隨手在巷內取來一根長燈管，即返回南京東路與吉林路口轉角處，將燈管置於轉角柱旁花盆附近，吳宜明見狀亦跟隨而至，適被『小威』、楊孟勳、『阿國』等人發現，因而心生不滿，為達教訓吳宜明、游傑翔之目的，在客觀上均能預見眾人圍毆足以導致死亡之結果而疏未注意，基於普通傷害之犯意聯絡，向游傑翔叫囂『你是不爽，又跑回來看什麼』，『給他死，看他會不會再臭屁』（其中何人所言因吳宜明無法指述而不明）等語，由『小威』、楊孟勳先攻擊游傑翔、吳宜明，隨後甲○○自樓上下來，亦基於上開傷害之故意，加入圍毆，並以手勒住游傑翔之脖子二人倒在地上，任由『小威』以腳踹游傑翔之胸部、頭部等處，『小威』並持游傑翔先前置於轉角處之燈管擊打游傑翔頭部，甲○○見游傑翔倒地不起……」等情，如果屬實，上訴人甲○○係上樓結帳後，同案之「小威」、楊孟勳、「阿國」等人方因被害人二人折回而發生鬥毆，上訴人甲○○於發生鬥毆之後雖自樓上下來而加入，然原判決事實一欄僅載「亦基於上開傷害之故意，加入圍毆」，而就上訴人甲○○是否與同案之「小威」、楊孟勳、「阿國」等人基於共同傷害之犯意聯絡而加入？及其加入時是否同對眾人圍毆足以導致死亡之結果能預見？原判決並未明白認定在事實欄詳細記載，則其理由欄說明「被告等共同以普通傷害之犯意聯絡」及論上訴人以「傷害致人於死罪」，顯失其依據。
（二）原判決事實欄認定上訴人與「小威」、「阿國」及楊孟勳等人圍毆被害人游傑翔致死，如所認無誤，則共同犯罪者應係四人，原判決於理由欄同時引用被害人吳宜明之證詞為上訴人有罪之證據，然據該證人吳宜明指稱：「故我確定至少有五個人（圍毆被害人）……」（原判決第七頁第十二行），顯有認定事實與所引用之證據資料不相符合之違誤。
（三）查檢察官在事實審法院實行公訴，對於起訴被告犯罪事實之法律適用，得隨時主張，並不受起訴所引適用法條之限制。
本件起訴書係以被告甲○○與丙○○、乙○○、楊孟勳、「小威」、「阿國」等人共犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及同條第二項之傷害致死罪嫌而提起公訴，惟於原審審判期日，實行公訴之檢察官於論告時，指稱：被告等人有殺人之犯意，應該有殺人罪之成立等語，有原審民國九十年一月三十一日之審判筆錄可稽，顯徵實行公訴檢察官對之已有爭執，原判決對於實行公訴檢察官所指上訴人應有故意殺人之犯意，何以不足為論，並未於理由內加以說明，應有判決理由不備之違法。
以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○部分，有撤銷發回之原因。
二、關於丙○○、乙○○無罪部分：原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○、乙○○與甲○○、楊孟勳（通緝中）及真實姓名不詳綽號「小威」、「阿國」（此二人尚未到案）之成年男子，於八十九年二月六日凌晨三時許，相邀至臺北市○○○路○段六十五號「皇后ＫＴＶ酒店」飲酒消費，嗣於同日凌晨四時許，因不滿店內服務，一行人乃相偕離開包廂，在酒店門口鼓譟，適游傑翔與吳宜明甫消費完畢欲行離去，渠等竟遷怒並作勢欲推、踹游傑翔及吳宜明，游傑翔、吳宜明閃身走出酒店後，「小威」等人進而持店外告示牌等物砸向酒店大門玻璃並持續叫囂，吳宜明、游傑翔沿南京東路右轉吉林路行經一二四巷口時游傑翔突至巷內取來一根長燈管，即返回南京東路與吉林路口轉角處，將燈管置於轉角柱旁花盆附近，吳宜明見狀亦跟隨而至，適被甲○○等人發現，渠等心生不滿，乃聲稱「你是不爽，又跑回來看什麼」，並揚言「給他死，看他會不會再臭屁」等語，遂共同基於傷害之犯意聯絡，由「小威」與甲○○分別以拳腳毆踢游傑翔身體多處，致其胸骨與脊椎骨椎體夾擠心臟造成破裂，致心包填塞，雖經緊急送醫，仍不治死亡。
吳宜明則受有左手背及下唇擦傷之傷害，甲○○等六人旋分乘計程車離去。
因認被告丙○○、乙○○涉有共同傷害及傷害致死罪嫌云云。
經審理結果，認被告二人罪嫌不足，而撤銷第一審關於被告等二人有罪部分之科刑判決，改判諭知該被告等二人均無罪，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；
如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。
查證人周巾倫雖未於鬥毆時在場，惟其為結帳之事先後下樓幾次與被告等人踫面，其於偵查中以迄第一審調查時均明確指稱：被告丙○○、乙○○與其他人共六人最後一起坐計程車離去云云，共同被告甲○○亦如是稱。
被告丙○○雖以其先離去而否認在場，原判決亦引第一飯店監視錄影帶認被告丙○○只出現在錄影帶中一次，無再回返之鏡頭，而為被告丙○○於案發時已離去之有利認定，惟查原審勘驗之錄影帶並非鬥毆時現場之實況錄影，雖被告丙○○僅出現一次，然並無錄得其確已搭車離去鏡頭之證據，且依原審勘驗第一飯店錄影帶之紀錄，其中第十一項記載「甲○○、楊孟勳又折回飯店門口，搭計程車離開」（原審卷一第二五○頁），如果不虛，則丙○○是否有搭車離去，應能在錄影帶中顯示，何以就被告丙○○部分僅顯示「跟在後方往馬路走」即代表其已搭車離去而不在現場？前開證人周巾倫所為與共同被告甲○○供述情節相互一致之證詞，如何不能資為被告等不利之認定？原判決並未敍明理由，亦嫌理由不備。
另查上訴人甲○○於第一審答辯狀中就被告等人所站之方位繪圖說明（第一審卷第二五七頁反面），原判決以當時甲○○已介入衝突混亂中，而質疑其繪圖之真正，然依其所繪第一圖所示，上訴人甲○○尚在皇后ＫＴＶ酒店門口，而第二圖中，上訴人甲○○才置身在鬥毆當中，則上訴人於原審所稱：「（第一圖中）我確定打問號這三個人有在場（指丙○○、乙○○、阿國），（問：丙○○是否有在場？）應該沒有錯，那些人還在，第一個圖我能確定，第二個圖我不能確定，因為我當時被他勒倒在地，所以我不確定第二個圖有誰在場，但也沒有道理中途就走掉」等語，核與常理並無違誤，原審徒以上訴人甲○○所處位置之遠近而認上訴人甲○○無從確定第二圖位置，所指為昧於事實，尚嫌速斷。
（二）據原審勘驗第一飯店錄影顯示，被告乙○○往馬路走之後，小威手持飯店大門右邊木牌折回皇后ＫＴＶ，被告乙○○亦隨即折回皇后ＫＴＶ，嗣取大門左邊木牌往皇后（ＫＴＶ）走（詳原審卷一第二四九頁勘驗筆錄）。
足徵被告乙○○曾手持木牌往回走，其如無參與鬥毆之意，何以要持木牌往回走？原判決就此不利於被告乙○○之事證，究竟如何不能採為判決之基礎，並未說明其理由，已嫌判決理由不備。
卻於理由第十六頁敍明「嗣『小威』手持飯店大門右邊木牌折回皇后ＫＴＶ。
乙○○亦隨即折回皇后ＫＴＶ，並見一人回取大門左邊木牌往皇后ＫＴＶ走」，尤與卷證資料不符。
（三）原判決復以被害人吳宜明證稱：伊在現場確有聽人說「不要打了」之語，而認被告乙○○辯稱伊有叫楊孟勳叫他們不要打了一節，可信為實，惟據被害人吳宜明於原審亦稱：「我不曉得是誰講的」等語（原審卷一第七一頁），此等含混之說詞，如何足為被告有利之證明？原判決未予說明，亦有理由不備之違法。
（四）原審固以被告丙○○曾表明有氣喘病及被告乙○○未參與鬥毆僅在一旁勸阻而推翻測謊鑑定結果，然核被告丙○○僅口頭說明其有氣喘病，並未出具伊於測謊時已有氣喘病之證明，而被告乙○○是否僅止於一旁勸阻亦非全然無疑，已如前述，則測謊之結果是否無從為被告等不利之證明，仍待調查釐清，原審遽為被告等有利之認定，難謂於法無違。
上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決就被告丙○○、乙○○部分亦有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
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