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最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○六七號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因強制性交等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年二月十五日第二審判決（八十八年度少連上重訴字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度少連偵字第五三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
甲○○之上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人乙○○曾因妨害風化案件，經台灣高等法院判處有期徒刑一年六月，於民國八十六年九月八日執行完畢，仍不知悔。
緣乙○○與上訴人甲○○及劉龍安、陳振彰、少年吳○威、林哲瑋，共同基於非法剝奪被害人徐女（真實姓名、年籍資料詳卷）行動自由之犯意聯絡，於八十七年十二月二十五日下午六時許分乘梁嘉駿、梁嘉騏駕駛之計程車至被害人在台中市經營之巧思花坊旁，推由劉龍安、吳○威二人進入花店內，以強暴之方式強拉被害人上梁嘉駿駕駛之計程車上，駛往台中市大墩十一街與惠中路口處之緣橋汽車旅館，由乙○○、劉龍安、吳○威共同將被害人押入該旅館一○一室房間，非法剝奪被害人行動自由（妨害自由部分已判決確定）後，乙○○竟心生淫念，命劉龍安、吳○威二人退出房間，乘被害人入廁之時，單獨另行起意，將被害人壓制於床上而為性交得逞等情，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，就此部分改判論乙○○對於女子以強暴而為性交罪刑（累犯），固非無見。
惟查㈠、被害人所述被害情形，如無瑕疵，而就其他方面調查又與事實相符，其供述自足採為科刑判決之基礎，倘其指證被害情節尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
上訴人乙○○始終堅決否認有對被害人強制性交之犯行，原判決則依憑被害人之指訴及私立中山醫學院附設孫中山先生紀念醫院出具之驗傷診斷書，認定乙○○有此部分之犯行。
然卷查被害人於第一次警訊時供稱：「歹徒車行至緣橋汽車旅館押我進一○一號房，約過二小時後，再押我前往愛麗都旅館的三○二號房，在房內其中乙名歹徒對我性侵害。」
「我在愛麗都旅館內時，其中乙名歹徒將我從浴室拉出來，要將我的衣服掀開，我不肯，他便強拉我的手臂及背部，致使我受傷，他叫我乖乖躺在床上，只要合作就不會傷害我，……然後歹徒以其陰莖插入我的陰道內抽動後才停止。」
於第二次警訊之初亦供稱：「再押往愛麗都汽車旅館內，由其中一名帶頭之歹徒強姦我後，並限制我的行動，直到警察人員衝進三○二號房內，救我脫困為止。」
嗣才改稱：「我被乙○○強姦地點是在緣橋汽車旅館內。
」等語（偵查卷第三十三頁背面、三十四頁正面、三十六頁背面、三十八頁正面）。
有關被強制性交之地點前後供述不一，已有瑕疵，且依卷附之診斷證明書所記載之檢查結果（傷之部位形狀程度）為：「右臀、右背瘀傷、右上肢及右下肢瘀傷、陰部無外傷、肛門無外傷，致傷之可能原因：綑綁。」
亦與被害人陳述之情節不盡相符，其陳述之真實性如何﹖自非全無疑義而待究明。
又被害人於第一審調查中供稱：「（有否至醫院檢查﹖）有，但作何檢驗不知道。」
（第一審卷第五十八頁背面），而依本件台中市警察局第四分局刑事案件報告書記載：「被害人及嫌犯乙○○檢體，本分局送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，俟有結果再行函送鈞署佐證」等語（偵查卷第十四頁背面）。
如果無訛，則案發後是否有自被害人及乙○○身上採取檢體送鑑驗﹖其結果如何﹖因與判斷乙○○此部分犯罪是否成立至有相關，自有詳予調查之必要。
原判決對此均未調查說明，遽予判決，難謂已盡調查之能事。
㈡、法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之應否處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律皆有處罰規定，始有刑法第二條比較新舊法之適用。
原判決事實欄記載，乙○○將被害人壓制於床上而為性交得逞等情，於理由欄謂：核乙○○此部分所為，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪。
乙○○行為後刑法第二百二十一條業於八十八年四月二十一日經修正公布，於同年月二十三日生效，此部分行為後法律已有變更，經比較新舊法律之結果，認以修正後之規定有利於被告，併適用之等語。
然查修正前之刑法第二百二十一條第一項係規定：對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。
乙○○此部分犯行，是否合乎該條項所規定之強姦罪要件，其事實欄之記載有欠明確，理由內復未詳予說明，本院難資為判斷其適用法律當否之依據。
乙○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：伊係以善意方式向被害人徐女催討借款，尚無與其餘共同被告共同妨害被害人行動自由之犯意聯絡及行為分擔，而被害人及其丈夫所供伊犯罪時間、地點均有不符外，其餘共同被告所供情節，是否與事實相符，均未據原審於審判期日詳予調查，遽予判決，有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載妨害自由之犯行，係依憑共同被告乙○○、梁嘉駿、梁嘉騏、陳振彰、林哲瑋、劉龍安、吳○威之供述、被害人及其丈夫之指訴、證人許哲雄之證言、卷附贓物認領保管書、與乎甲○○之相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同成年人與未滿十八歲之人以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由，復敍明變更檢察官依懲治盜匪條例第二條第一項第九款擄人勒贖罪起訴法條之理由。
所為論斷，均有卷存資料在卷可按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。
甲○○上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，原判決有何適用法則不當，或有何應調查之證據而未調查之情形，徒憑己意就原審採證認事及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，再為單純之事實上爭執，難認係適法上訴第三審之理由。
此部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
Ｍ
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