最高法院刑事-TPSM,90,台上,3093,20010524

最高法院刑事判決 九十年度台上字第三○九三號
上 訴 人 甲 ○ ○ 男
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八
年三月十日第二審判決（八十八年度上訴字第二五四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三九三一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年六月二十日上午九時至十時許，在嘉義縣竹崎鄉灣橋村五間厝十六號住處，轉讓第二級毒品安非他命予羅清源施用。

警方嗣於同日下午四時三十分許，在嘉義市○區○○○路五二巷一七號查獲羅清源後，依其供述於同年七月二日上午十一時三十分許，在上訴人上開住處將之查獲，並扣得第二級毒品安非他命三小包（淨重零點六七公克）及有安非他命殘留之吸食器二支等情。

因認第一審論處上訴人轉讓第二級毒品罪刑（累犯），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：㈠按未經參與審理之法官參與判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。

本件依原審審判筆錄記載，參與審理之審判長法官為林永茂，法官為王浦傑、楊明章（見原審卷第十五頁），而其判決正本記載參與判決之審判長法官為林永茂、法官為蔡長林及楊明章，其中法官蔡長林顯係未參與審理而參與判決，其判決當然違背法令。

㈡原判決事實認上訴人係轉讓第二級毒品安非他命予羅清源施用，而論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪刑。

然於理由內就其認上訴人所轉讓予羅某施用者，確係第二級毒品安非他命乙節，並未說明其所憑之證據及其心證理由，殊有理由不備之可議。

是上訴意旨，指摘原判決違法，尚非全無理由，應認其有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日